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刑法论文限时刑法探究关键词限时刑法/委任行政规范/补充规范/法律变更内容提要限时刑法是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。通常应根据法规的目的与实质来考察限时刑法失效后是否还存在适用的合理性。委任行政规范虽不具有限时刑法之形式,但因其与空白刑法相结合即可以成为空白构成要件的禁止内容从而影响到行为的可罚性范围。如果仅仅是作为空白刑法的补充规范发生变更,那么仍应适用行为时之补充规范。限时刑法,是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。它属于一种只在一定时期实施的特殊法。当这种一时的或特殊的情事已消灭或变更,对某一行为就不再加以处罚,或者因指定施行有效之期间已终了而失效以后,对于在该法规有效期间实施的违反行为,仍可适用该法规作为处罚的根据。如果限时刑法的施行期间届满,而立法者又未再依法定手续延长施行期间,那么该限时刑法即属当然废止。①限时刑法一般都是基于立法理由的消失而失效,而不是基于法律观念的改变而失效。如德国刑法典第2条第4款规定只适用于特定时期的法律,即使该法律在审判时已经失效,但仍可适用于在有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。该条款即是明文规定了其适用期间的限时刑法。我国目前还没有严格意义上的限时刑法,但1997年中华人民共和国刑法以下简称刑法第12条第1款却对时效问题作了原则性的规定中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。根据该条的规定,单纯从形式上看,对于那些凡属因行为之后的法律、法规而使得该行为本应遭受的刑罚被废止的,应该一律作出免予刑事追究的决定。可是,基于一时的情况或者为一定时期所制定的法令有很多,这种法令由于一时的情况消灭或一定期间的过去就被废止。如果根据上述原则,对废止前的违法行为不能处罚。因此,这种法令中对尽管在废止后是否也不能处罚有效期间中的违法行为就成为问题,这就是所谓限时法的问题。②特别是在行政法规中,根据一时的需要而制定、经过一段时间以后又废止的法规很多,而这些法规有的是作为刑法规范本身出现的,有的是作为空白刑法的补充规范出现的,因而就存在很多限时刑法的适用问题。作为限时刑法的刑法规范如果发生变更,因其涉及刑罚罚则的追及效力的问题,那么就出现了是否应适用刑法第12条第1款以及是否应该与其他法律规范相区别而特别对待的问题。目前我国刑法学界对这一问题的讨论还比较少,因而很有必要对限时刑法进行深入研究,以切实解决法律、法规发生变更后如何适用限时刑法的问题。下面笔者拟就限时刑法的含义、委任行政规范的变更与限时刑法的关系以及限时刑法的效力等问题作些探讨,以期对我国刑法学理论的完善有所裨益。一、限时刑法的含义关于限时刑法的含义,目前大陆法系国家和地区的刑法学界众说纷纭,归纳起来主要有以下几种学说1最广义说。持该说的学者认为,不论法律是否规定特定的期间为该法律的有效期间,只要该含有刑罚内容的法律是为适应一定的情事而颁行的,即为限时刑法。如日本有学者就认为,日本经济统制法规中的刑罚规范就属于限时刑法。因为只要有一时的危险存在,即有加以应付之必要,所以日本经济统制法规并未预定有效期间。③而对该说持批评意见的学者则认为,所谓一时是相对的,很难界定何者为一时或非一时,故以一时来定义,态度未免暧昧不确实。④2广义说。持该说的学者认为,除设定一定有效期间的含有刑罚内容的法律为限时刑法外,为适应一时的情事而颁布的含有刑罚内容的法律也属限时刑法。当限时刑法废止后,对行为人在限时刑法存续期间实施的行为不得加以处罚。但如果是立法者法律见解的变更,那么对行为人的行为仍得加以处罚。⑤日本的判例曾采用过这种学说,如1950年4月11日日本东京高等法院的判决认定,日本修订物价统制令第11条第2项将处罚范围缩小,对非以营利为目的的行为人不予处罚的规定,只是基于立法者法律见解的变更,并非法律本身的变更,不属于限时刑法变更的问题,故变更前的行为仍不得免其处罚。⑥3狭义说。持该说的学者认为,制订刑法规范之初就预定了有效期间或事后依其他法律、法规规定了有效期间的,均为限时刑法。出于临时需要而制定的没有确定废止时间而处于迟早要废止命运的法律、法规,即没有确定期限的法律、法规,则为临时法。因战争或其他紧急事件而制定的法规,大多属于临时法。也就是说,有确定存续期间的刑事法律、法规为限时刑法,而无确定存续期间的法律、法规则为临时法。因此,对临时法与限时法要区别对待对临时法,不认可其失效之后的适用而限时法并不限于从一开始就有期限规定的法令,在事后因其他法律而附加规定了期限的情况,以及被委任决定填充空白刑法的空白规范的机关事先决定该规范的效力期限的情况,也属限时法。如果没有关于追及效力的规定,则虽然是限时法,也不认可其失效之后的适用。⑦之所以要作这样的区别对待,是因为对于已被废止的法律只要它属于限制时间适用的法律,就属于已经失去了效力的法律如果在限时刑法的效力期限已经届满之后,对行为人在期限内实施的行为仍适用该法律,那么就不是对法律的解释而是对法律秩序的修正而如果运用行为之后的法律,就有可能产生延迟诉讼、免除刑罚的效果,但是这种做法因其可能造成法律适用上的混乱甚至破坏罪刑均衡原则而不应该被允许。如果我们以是根据法律的明文规定还是根据刑法规范的实质为标准来判断某一法律、法规是否限时刑法,那么上述学说又可以分为以下两种1形式说。持该说的学者认为,凡是没有规定一定有效期间的法律、法规不属于限时刑法,其失效之后即不可适用即便是规定了一定有效期间的法律、法规,只要其自身没有所谓追及效力的规定,也不应该认可其失效之后的适用。由于许多国家和地区的刑法典对限时刑法都未作明确的规定,因而从立法技术上看,有必要将个别的行政刑法规范明定为限时刑法。这种希望通过立法上的明确规定来解决是否限时刑法的观点尽管不存在不妥之处,但现行法律大多是以告示行政命令的方式来支配国民生活的,如果将个别的要求以明文的形式规定为限时刑法,那么现时的法律、法规就可能处于无法适用之境地。如经济刑法的统制机能将无法发挥,经济法规将遭到全面的破坏。⑧1935年的德国刑法草案曾明文规定在一定期间有效的法律,即使废止或变更,仍得处罚其废止或变更前的行为。⑨2实质说。持该说的学者认为,限时刑法无须以明文规定为必要。换言之,从探究法律的实质即可知悉其是否为限时刑法,而无须从形式上规定其有效期间。其理由在于法律虽然没有预定其有效期间,但是依照超法规的理论⑩仍可以解决其有效期间的问题。对该说持批评意见的学者认为,如果委诸法官对个案进行判断,那么难以避免法律适用的混乱,因而处理限时刑法问题,应以法律、法规的明文规定为限。11日本的判例就曾采用这种学说,如1950年10月11日日本最高法院的判决认定,当某种为处理一时异常情况而制定的法规在这种异常情况消灭后即遭废止时,该法规属于限时刑法。12客观地讲,形式说没有考虑事物的本质,只是试图从形式上讨论限时刑法的适用问题。如果采用这种学说,那么对于因为某种原因而成为附加一定时间效力的刑事法律以及出于某种原因明确规定有追及效力的刑事法律,是否承认其为限时刑法或者是否承认其适用效力就存在问题。对形式的限时刑法在其失效后仍然承认其效力的主要理由是,如果不承认限时刑法在失效后仍能适用,那么行为人就有可能故意使对自己的处罚拖延至规定了一定时效的限时刑法失效之后,从而使自己得以免除处罚。此外,行为人在限时刑法效力期限即将届满时实施违反该限时刑法的行为也没有受到刑罚处罚之虞,那么就会出现行为人无视法律的情形,进而使法律的权威丧失。因此,必须基于国家法律的权威性,考虑限时刑法的特别效力而强制性地适用该限时刑法。当然如果仅仅是从保护法律权威性的目的出发来适用限时刑法也不妥当,因为如果为了保持法律的权威性就认可所有的法律在失效之后仍然对在其有效期内实施违反行为的人适用,那么限时刑法也就失去了其存在的意义,刑法第12条的规定也就丧失了合理性。因此,我们必须从实质上考察限时刑法失效后仍然适用的根据问题。从实质上看,刑法失效后存在以下两种情况1对长期以来刑法规定给予刑罚处罚的行为,国家不再承认其具有犯罪性。即某种行为实施当时是作为犯罪来处理的,而在刑法失效之后,不再作为具有反社会性、犯罪性的行为来考虑,在这种情况下,刑法第12条的规定得以适用。2在刑法失效之后,行为的反社会性、犯罪性依然存在,即行为人实施的行为在刑法失效后仍然作为犯罪来考虑,只是有可能不再被处罚。在这种情况下,基于刑法第12条规定的精神,行为时的法律在失效之后仍能适用。限时刑法就包含在后一种情况之中。因此,基于对刑法第12条规定的合理性基础与限时刑法实质根据的考虑,一般情况下,国家对行为犯罪性看法的改变可以预定,但在存在所谓限时刑法的情况下,国家对法律失效后有关行为犯罪性的看法并没有改变。综上所述,笔者认为,应该根据法律、法规的目的与实质而非法律、法规的形式来探讨其失效之后是否还存在适用的合理性。对此,需要重点考察的是立法者的法律性见解或者国家的法律性见解13是否存在改变,据此判断是否限时刑法,从而决定其失效后能否继续适用。根据这一见解,刑法第12条的一般性规定仅仅适用于存在设置该规定的实质理由之场合,而在存在限时刑法的情况下则不适用,在相关法律、法规明确规定了所谓追及效力的场合也不适用。在考察这些特殊规定的合理性实质根据时,也不限于有明文规定的场合,对实质上与之属于相同情形的场合,必须作出相同解释。这里所说的特殊规定并非例外规定,而是注意性规定。有时尽管法律缺乏明确的形式规定,但由于在现实生活中希望立法者立法时完全没有遗漏则不具有期待可能性,因此,坚持形式的限时刑法论并不具有合理性。此外,还须注意的是,如果从实质上考察法律、法规失效之后的效力问题,就会发现不仅限时刑法存在失效之后是否还能适用的问题,而且其他刑法规范也存在失效之后是否还能适用的问题。因此,在这样的场合,即使某一法律、法规在形式上并不是限时刑法,在该法律、法规废止之时,也可以规定在该法律、法规废止后对其有效期间实施的行为适用该法律、法规。当然,这并不是说在立法上可以自由地作出某种规定,而是应当从事物的本质上考虑其现实上理所当然的可能性。另外,从形式上看,作为所谓限时刑法而被规定的法律、法规,也存在失效之后不能被适用的情形。对于这种情形,即使是立法者预先作出了属于限时刑法的规定,立法者也可以在必要时修正该法律、法规而删除限时刑法的规定,对于此种情形同样应该从实质上探讨其适用与否的妥当性。二、委任行政规范的变更与限时刑法如前所述,尽管我国目前并不存在典型意义上的限时刑法,但是当行政刑法中的空白刑罚规范发生变更之后如何适用法律的问题却与限时刑法密切相关。作为空白刑法之补充规范的委任行政规范虽不具有法律之形式,且无刑法之实质内涵,但因其与空白刑法相结合即成为空白构成要件14的禁止内容,从而影响到行为的可罚性范围。因此,这种补充空白构成要件的委任行政规范如果发生变更,那么就涉及刑法第12条第1款的适用问题。对于如何看待委任行政规范的变更与限时刑法之间的关系,大陆法系国家和地区的刑法学界、司法界也存在两种不同的观点一种观点是肯定委任行政规范与法律具有相同的效力,认为委任行政规范变更的效果与法律变更的效果相同。如有学者认为所谓法律有变更,尚包括填补规范之变更,也即当作禁止内容之法律、行政规章或行政命令之变更,也属法律有变更。15另一种观点是否定委任行政规范与法律具有相同的效力。持这种观点的学者认为,委任行政规范与法律的效力不同,由于委任行政规范的补充规范并非立法机关制定的法律,因而委任行政规范的补充规范的存在与否为事实问题,而非法律问题。该委任行政规范的补充规范所补充的构成要件无论是主观构成要件还是客观构成要件,也无论是论述性的构成要件还是规范性的构成要件,都属刑罚法规以外的犯罪构成要件。因此,委任行政规范的补充规范的存在与否,属具体的犯罪构成要件充足与否而宣告是否无罪的问题,即为事实问题,而不是刑罚法规的变更或废止的问题。如潘恩培认为所谓变更之法律,当然以刑罚法律为限。故如事实变更及刑罚法律外之法令变更均不属条文所谓法律变更之范围16陈朴生也认为称法律有变更,系指刑法之变更而言。其所变更者,为普通刑法,抑特别刑法,则非所问。至刑法以外法令之变更,虽有影响刑法之解释应认为事实之变更,并非本条所谓法律之变更,自不生比较适用之问题。17日本学者定塚道雄的主张也与之类似如就日本物价统制令而言,个别统制命令的变更、废止,对统制价额的概念并无影响。虽然法律规定超过统制额而受领货款与超过若干元受领货款的构成要件相似,但两者的表现形式不同,而价格统制令的规定形式属前者。因此,纵使个别行政命令变更、废止,对价格统制令而言,不但并未变更,且仍属有效存在。18日本司法界对委任行政规范的变更是否具有与法律变更同样的效力在认识上并不一致。如日本最高法院在大藏省果实贩卖价格统制令违反案中认定大藏省1947年10月27日发布告示将果实价格统制令予以废止并非直接废止刑罚法规,继而认定指定价格告示的变更、废止不发生刑之废止的效果。19但是,在道路交通取缔法违反案中,日本最高法院却采取了相反的态度,认定该案被告的行为并无犯罪后刑罚已废止而应免诉的情形。20一般而言,在日本,作为空白刑法补充规范的委任行政规范发生变更,如果法律无特别规定的,那么法院均认为其属于法律变更从而作出免诉判决如果法律有特别规定的,那么就认为并非法律的变更从而作出有罪判决。我国台湾地区司法界的态度与日本司法界的态度相反,即我国台湾地区司法界的人士都认为委任行政规范是事实而非法律。如我国台湾地区1962年台上字159号判决和1962年台非字76号判决均认定所谓法律的变更,是就刑罚法律而言的,并以依所谓的中央法规标准法第2条的规定制定公布为限,而行政法规即使具有与法律同等的效力,但因其并无刑罚规定,因而不能理解为刑罚法律,因此,像事实变更以及刑罚法律外的法规变更,均不属于刑法所谓法律变更之范围。21三、限时刑法的效力限时刑法的效力问题是一个与刑法的溯及力密切相关的问题。在刑法的适用上,刑法既不得前溯既往之行为,也不得往相反的方向发展,即刑法不后及之原则。22而刑法不后及之原则,是指在法律废止或者停止其效力后,不再对其废止或效力停止后所发生的行为或者犯罪适用该法律的原则。如我国1997年刑法第452条第2款、第3款的规定体现的就是这一原则。这种不后及适用的原则与正在生效的刑法不得溯及既往的原则显然存在实质上的差异前者针对的是失去效力的刑法,而后者针对的是正在发生效力的刑法。从前述学说与判例介绍可知,对没有明文规定适用期间的限时刑法发生变更后是否仍须对行为人科以刑罚,存在相互对立的以下两种学说1肯定说。持该说的学者认为,某一法律虽然失效,但对行为人的行为仍有处罚的必要。其理由是如果认为因委任行政规范发生变更、废止就可以对违反者免予追究刑事责任,那么就会导致对同种、同质的罪作出不同的判决,并可能导致违法者利用委任行政规范频变所产生的不受刑罚处罚结果,而无视法律的存在继续实施不法行为,逃脱刑罚的制裁,但其反社会性并不因为委任行政规范的废止而消失,其违反的可罚价值并未改变,因此,若不对其予以处罚,则不利于维护法律的权威性。232否定说。持该说的学者认为,刑法之所以不处罚失效后的行为,
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