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刑法论文面对中国的法学关键词法律人/中国法治/中国问题/社会变迁内容提要本文通过对2003年所发生的孙志刚事件和刘涌案的反思,指出中国的法律人必须重新在中国的环境中理解法律,在中国社会变迁的时空中来理解中国的法律问题,要更多用中国人自己的眼光和视角,审视包括法律人自身的一切。我们正在做我们的前人从来没有做过的极其光荣伟大的事业毛泽东注毛泽东文集第6卷,人民出版社1999年版,第350页。2003年是令中国的法律人难忘的一年。令人难忘并不全在于法律人的光荣,也因为法律人的尴尬、困惑甚至羞辱。从年初最高人民法院有关奸淫幼女司法批复引发的争论,注苏力司法解释、公共政策与最高法院,法学2003年第8期程实、廖万里、宋安明司法解释符合主客观相统一原则,人民法院报2003年9月5日。又请看,陈兴良主编中国刑事司法解释检讨以奸淫幼女司法解释为视角,中国检察出版社2003年版。到春夏之交非典疫情引发的关于信息公开、紧急状态和问责政府的讨论,从82年宪法的第四次修宪的讨论到年末的孙大午案件、李慧娟事件。注关于孙大午案件,可参看,万静波亿万富翁孙大午的梦和痛,南方周末2003年11月7日关于李慧娟事件,可参看,谢远东是越权还是护法种子官司的意外绽放,法制日报2003年11月26日。然而,最令法律人关注、凝聚了他们的激情、搅动他们的心潮的,无疑是上半年的孙志刚事件和年底的刘涌案提审。事件已经过去,平面媒体和网络媒体上留下的炽热的文字已经蒙上灰色。我却在此重提这两个事件,不是重复,只是为了面对中国的法学。一、孙志刚事件和收容遣送制度的废除无疑,作为一个缩影,孙志刚事件注孙志刚事件被2003年4月25日南方都市报曝光后,引起了从中央到地方社会各方面的全面关注。5月16日,依据立法法的第88条第2款和第90条第2款的规定,三博士上书俞江、滕彪、许志永全国人大常委会,提出审查城市流浪乞讨人员收容遣送办法的建议书以民间形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序。5月23日,五位学者贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波,以中国公民的名义,联名致信全国人大常委会,建议成立专门的调查委员会,对下列两个重大事项进行调查和研究有关国家机关调查处理孙志刚案的详细过程和结论收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。6月9日广州市中级人民法院公开开庭审理了孙志刚案,12名罪犯被依法严惩其他6名渎职犯罪人员也于同日由广州市天河区和白云区人民法院分别作出一审有期徒刑判决。6月20日,国务院总理温家宝签署国务院第381号令,公布施行城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法,该办法宣布,1982年5月国务院发布的城市流浪乞讨人员收容遣送办法同时废止。引发的制度变革反映了当代中国社会转型时期的许多深层次的问题,经济的、社会的和法律的。法律人在这一刻也似乎触到了他们的辉煌。他们表现出对社会问题的敏感,对弱势群体的关爱特别是表现出了对制度建设、特别是宪政建设的关切,注无论是三博士还是五学者事后都认为,他们的本意是借此来推动违宪审查制度的建立,并为未能实现这一目标表示某种惋惜。但关于违宪审查制度,两封上书的关注不同,前者希望依据立法法,由全国人大来行使而后者似乎不希望这个权力因此先例而落在全国人大手中,更希望未来形成司法审查。这一点区别是法律界外人士不大容易看到的,也因此可以看出学界的判断和利益。注意到了推进法治的法律技能和政治策略。但也正是在后面这一点上,我也同时发现了转型时期中国法律人的一些问题。因此我说似乎。其实这是两件事,尽管有关联。孙志刚事件本来是一个严格的法律问题。这个问题的发生并不在于收容遣送制度,而是由于缺少起码的检查和监督,以致位于这个制度内的一些坏人干了一些这一制度并不允许的恶行。收容遣送制度哪怕有一千个罪过,它也从来没有支持或默许以这个制度的名义打人并打死人,也没有谁能以收容遣送制度为名逃避罪责。后来情况的发展也表明,收容遣送制度并没有构成追究孙志刚事件肇事者并惩罚他们的法律障碍肇事者被判刑是在6月9日,正式废除收容遣送制度则是在8月1日。因此,以收容遣送制度作为孙志刚的死因不能成立。这不是说与收容遣送无关有关,孙志刚就是因为收容遣送而被送到收容站的但这最多也只是一个比较遥远的原因,而并非司法认可的法律上的最近因proximatecause。因此,从法理上看,孙志刚之死本身并不证明这个制度必须废除。这就好比一个学生在学校死亡,无论是自杀受了老师的羞辱还是他杀被同学打死了。尽管在一定的意义上,学校与这一死亡有某种关系,甚至学校领导也可能要根据情况承担某种责任。但是,是否法律人可以因此指责学校或义务教育法是该生死亡的制度原因,指责义务教育法是恶法并因此而废除学校,废除义务教育法司法制度有冤案,难道就应当废除法院警察滥用权力,就应当废除警察制度甚或,由于中国社会每天都有官员滥用权力、甚至草菅人命,是否因此就应当废除宪法而且这种现象在哪个国家哪个社会没有这种思考和解决问题的逻辑最终必然导致法律制度的虚无主义注也正因为此,美国违宪审查的原则之一就是如果一个案件可以不讨论宪法问题而予以决定,就不要触及可能存在的宪法问题。用弗兰克福特的话来说,就是要等到最后,而不是首先,才碰宪法问题Petersv.Hobby,349U.S.3111955。这样做是有道理的,否则就会所有的法律问题都成了宪法问题,因此看起来好像重视法治了,但实际是摧毁法治的因为这样一来,所有的制定法都被可以也会被抛在一边了,只剩下宪法问题了。而且,这样的分析是否也会减轻了杀害孙志刚的凶手的罪过和罪责一些法律人也看到了孙志刚之死的问题未必在这个法律本身,而在于该法律被滥用。在同人民网的网友对话中,贺卫方就指出,在1982年制定收容遣送办法的时候,立法者明显是要设立一种社会救助措施,也就是说城市里面的那些流浪者们,或者说其他的来自于外地的非城市地区的人们,到了城市里面由于种种原因,生计不能得到保障,这时候我们提供一种救助,让他们有地方吃,有地方住,回家的时候,没钱买车票,政府可以给他们提供援助,这就是立法本身的初衷。注贺卫方从孙志刚事件看中国法治发展上,中国法院网2003年6月11日。既然如此,那么首先就应当努力贯彻该法的初衷,为什么又急于废除该法呢如果是法律在执行上出了问题,那么我们追究的也应当是扭曲者的责任。然而,我们发现,无论是三博士还是五学者的上书,都首先关注所谓的制度因素五学者之一甚至称孙志刚的死因是恶法。注萧瀚恶法必须废除评孙志刚之死,中评网2003年4月28日。这在逻辑上是自相矛盾的,是前后不一致的。在这个意义上看,一些法律人如果不是对法律常识不熟悉,那就是另有追求他们要以此为契机来推动中国的法治,要追求制度建设,不仅要废除收容遣送条例,而且特别是建立违宪审查制要为加快我国违宪审查机制的建立撬动一个缺口。注崔丽三位中国公民依法上书全国人大常委会建议对进行违宪审查,中国青年报2003年5月16日。事实上,这几乎获得了至少从各类媒体上看中国法律人的一致关注和追求。我支持制度的追求,但首先得解决具体问题。也许这个条例已经不适合今日中国社会发展的需要,必须废除甚或仅仅因为孙志刚事件,这部法律已经彻底臭了,因此必须废除也许中国是需要建立某种形式的违宪审查制度。只是,在这一制度关切的背后,我看到的是一种对具体法律制度问题的漠视,对具体案件分析甚或是有意的粗疏,而喜欢以制度建设的名义一揽子解决问题。因此,尽管讨论的似乎是中国的问题,孙志刚的问题,但三博士在上书中没有提到孙志刚事件一字一句,注滕彪绕不过去的法规审查,南方周末2003年10月9日。却转到一个我在上面分析的与孙志刚之死并没有直接因果关系的收容遣送制度的存废上来了,接着又转到了建立违宪审查上来了。为什么三博士之一在南方周末的一篇文章中说,这是因为正如美国大法官马歇尔在著名的马伯里诉麦迪逊一案的判词中所写的一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律,这是一个对合众国有着深远意义的问题。着重号为引者所加注滕彪绕不过去的法规审查,南方周末2003年10月9日。为什么美国大法官就正如了对合众国有深远意义的问题为什么与孙志刚事件处理有关而对孙志刚事件处理的最后结果感叹的是中国违宪审查永远成了悬案。注滕彪绕不过去的法规审查,南方周末2003年10月9日。因此,在这些法律人的意识中,所谓的制度建设首先是复制国外特别是美国的做法,而不是实实在在解决中国的问题,孙志刚之死不过是一个用作推进这种追求的契机,是体现上书者之理念或原则的一个例证。因此,当我看到他们自我展示的一系列所谓制度建设的策略之际,却又感到某种令人心寒的冷酷。这种制度建设是不是忘记了根本的根本是否在为了表现所谓法律人的普遍人道主义关怀之际,透露了一种更深刻的非人道主义当把目标直指自己的所谓制度理想之际,所有必须具体分析解决的问题都不过被用作达到他心中目标的工具了。而我只想问,你到底是爱你的理想呢还是爱这块土地和土地上的人民或者说,我们应当面对的是自己的理想,还是中国的问题我不是说法律人就只应关心具体问题,不应反思制度问题。但第一,这种反思不能遮蔽其他问题,是什么问题就是什么问题,别先混在一起因此,第二,对制度的分析才能是冷静的多角度反思和批判,细致的功能分析,而绝不只是一个宪法的教义分析。这才是法律人的素质。事实上,在世界各国的现代化过程中都有过类似收容遣送的做法。在现代中国也有比较长期的历史了,注例如,大连市救助管理站,始建于1908年,最初名为洪济善堂后几经易名,1985年,定名为大连市收容遣送站。http//www.dlsqz.com/。只是作为一种全国性的制度化做法则发生在计划经济条件下,与户籍制度相伴随,而且当年是作为一种社会救助措施来实行的。注一些研究认为该制度始于中华人民共和国建国之初,当时主要是处理和安置国民党的老兵及战后失去家园到处流浪的人。1961年11月11日,中共中央批转了公安部关于制止人口自由流动的报告,决定在大中城市设立收容遣送站,以民政部门为主,负责将盲目流入城市的人员收容起来,遣送回原籍,与此同时也提出公安机关要对收容对象进行审查鉴别。这实际上既是收容遣送的发端,也是收容审查的发端。1982年5月12日国务院发布了城市流浪乞讨人员收容遣送办法,由于当时中国的市场经济还没有开始,甚至社会主义商品经济之类的概念还没有出来注直到1984年10月20日,经过将近6年的改革开放的实践,党的十二届三中全会通过了中共中央关于经济体制改革的决定,才第一次确认了我国经济是公有制基础上的有计划的商品经济。因此,当时的法制建设就把几十年的做法形成了文字。在当时,这并不构成一个问题,其目的仍然是救济、教育和安置城市流浪乞讨人员。但很快,中国社会的转型,市场经济因素的发展,改变了制度背景。随着越来越多的农民工进入城市,嵌在计划经济中的收容遣送制度以及户籍制度都开始显露出诸多弊端。尽管从1985年9月以来,为适应市场经济的需要,中国政府先后实施和修改了居民公民身份制度,注王雷鸣、邹声文公民身份证法将给我们带来什么,人民网2002年10月27日。也还是不能满足社会的需求。同时,流动人口也确实变成了一个社会问题。为了限制人口的流动和防止犯罪,1991年,国务院发布了关于收容遣送工作改革问题的意见将收容遣送的对象扩大到三证身份证、暂住证、务工证不全的流动人员。但在实践中,一些地方的公安部门为了当地社会的治安需要,把不属于被收容遣送范围的普通民工也收容起来,使被收容遣送对像的总数直线上升,被收容遣送人员的构成也发生了显著的变化一般民工占了大多数。注一些地方的公安部门为了当地社会的治安需要,把不属于被收容遣送范围的普通民工也收容起来,使被收容遣送对像的总数直线上升,被收遣送人员的构成也发生了显著的变化一般民工占了大多数。王先胜加强收容遣送管理,促进社会稳定繁荣,广东民政1995年第5期。只是到这时,收容遣送才与福利、救助分手了,蜕变成了一种限制人身自由的行政强制措施。更重要的是,由于地方保护主义和没有执法监督,收容遣送进一步被扭曲了,在一些地方,该制度在一定程度上变成了当地政府控制外来人口进城数量和服务工种从而保护当地人就业的一种手段更可悲的是,由于各地的民政部门普遍缺乏经费,遣送收费竟成了许多收容遣送站敛钱的一种近乎制度化的手段,注林炜、戴自更、朱德付阳光下的阴影来自广州市大尖山收容分站的报告,中国青年报1998年7月24日。关于收容遣送的变迁,还可参看,李富金收容遣送,回家的路有多长,http//www.dffy.com/fayanguancha/sd/200311/20031120205601.htm。在许多地方,所谓的收容遣送往往既不收容,也不遣送,只是为了收钱。收容遣送制度不但失去了其意义实现该法在纸面上宣称的目标,而且失去了其制度正当性。进入21世纪之后,收容遣送已经受到媒体多次强烈批评。注例如,收容遣送徘徊在政策与法律的边缘,人民日报2000年12月20日第9版广州收容所的暴行,中国青年报2001年8月27日收容遣送,何时走出悲辛,南风窗2002年6月2日第11期。也正是在这样的社会转型中,收容遣送制度才可能在几乎是一夜之间就崩溃了。但是,在孙志刚事件之后有关收容遣送制的法律讨论中,宪政的宏大话语虽然很雄辩,却掩盖了这一制度发生的诸多原因,因此不可能具体着手解决因此只能废除,更重要的,它还遮蔽了制度存废可能带来的一系列技术性问题和战略性的社会问题。尽管经济学家许向阳明确声称自己从经济社会学的角度提出了这些为宪政话语掩盖的一些具体问题,注经济学家许向阳指出,新的救助办法存在至少有三个技术性问题无法合理地确定救助的对象、无法确定合理的救助标准以及无法确定合理的救助时间和两个大的全局性问题难以承受的财政负担及因农民大量涌入城市而引发城市秩序的全面崩溃。请参看,许向阳对废止收容遣送制度的换位思考兼评知识分子的人道主义清议,http//news.sohu.com,2003年8月4日。但马上遭遇了一些法律人至少是近乎侮辱和谩骂的批评。注萧瀚换到什么位置上思考驳许向阳为收容遣送制度招魂,法学时评网2003年8月4日何兵许向阳,我都懒得驳你,http//text.news.sohu.com/80/43/news211784380.shtml,2003年8月3日。对此,陈永苗认为侮辱和谩骂不是战斗,当代文化研究网,http//culture.online.sh.cn/asp/list.aspid2006Nkey20收容制度stateyes,陈文龙则指出启蒙是一种内含暴力的词语,流亡思想网,http//exil.51.net/diary/002.htm。鸵鸟政策是行不通的再喧闹的话语也不能抹去缄默的现实。到了年底,许向阳担心的几个问题已经有所发生,尽管最担心的两大问题没有或还没有出现。此外,还出现了另外一些许向阳也未想到,法律人本应当想到,因此很令法律人尴尬和哑然的现象。各大中城市的流动人口的犯罪率明显增加,注例如,广州市今年4月份以来,全市刑事案件上升幅度最大的是街面的两抢案件,特别是在公共聚集场所、马路上选择目标抢夺群众的项链、手机、提包的案件上升幅度最大,公共汽车上的扒窃等案件比较突出。出现这种现象的原因游荡在街面的无生活来源的闲散人员明显增多,其中一些不法分子伺机作案。治
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