wto司法审查对我国行政主体的挑战与对策

WTO司法审查对我国行政主体的挑战及对策司法审查制度是源自于英美法的制度，除违宪审查之外，还涵括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。在我国，司法审查是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成损害给予相应补救的法律制度；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行审查，是行政审判的主要任务。我国加入世界贸易组织（WTO）以后，它将赋予更加广泛意义上的司法审查，成为WTO各项规则（协议）得以实施的最重要保障之一。一、 WTO司法审查的主要内容WTO司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维持或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。WTO要求裁判机构必须是公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构、享有请求司法审查的权利。在这方面，我国目前已建立了行政诉讼、行政复议制度，这些制度已基本能满足对行政主体的行政行为进行司法审查的基本需要。但是，我国加入WTO后将给我国的司法审查注入大量新内容，司法审查必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。根据WTO规则和我国的承诺，司法审查的内容主要包括以下几个：审查对象、审查范围、审查机构、审查程序和审查标准。审查对象 审查对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施1994关贸总协定（GATT）第10条第1款、服务贸易总协定（GATS）第6条和与贸易有关的知识产权协定（TRIPs）相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的，采取行政行为的主体是政府各级行政主体。GATT第10条第1款规定的行为内容包括：产品的海关归类或者海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口或者它的支付转账，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其它用途的要求、限制或者禁止。GATS第6条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如GATT所提到的那些管理货物贸易的措施；有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如GATS所概括提到的行政决定。审查范围审查范围的确定，有行政行为和受保护权利两个方面。GATS第6条第2款（）项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。根据GATS的上述规定，中央、地方或者行使行政权力的非政府团体在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。TRIPs第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查”。根据该款规定，当事人对行政终局决定不服，可以寻求司法审查，并有权对初审判决提出上诉。如果将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪政授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为将纳入司法审查范围。审查机构 审查机构存在两方面内容，一是审查机构的确定，一是审查机构的地位。我国既可以建立一种新的专门审查机构，也可以指定一个目前执行其他职能的既存机构担负审查职能，还可以维持目前执行审查职能的机构。执行第一级审查的机构既可以是行政性质的，也可以是司法性质的，但是执行最后一级审查职能的机构必须是司法性质的。无论是那种性质的审查机构，在地位上都应当是公正无偏袒的、独立于有行政执行职能的机构的和与争议事项的结果没有实质性利益的。审查程序 审查程序方面主要有司法效率和上诉问题。WTO相关规则和关于中国加入世界贸易组织的法律文件中一再提到司法审查应当是“迅速的”。这一关于审判效率的原则要求，不但是对市场中贸易机会变化迅速的反映，而且是防止因为司法程序冗长造成新的贸易壁垒，成为实行贸易保护主义的手段。其中WTO相关文件的要求有：第一，审查程序应当包括给予受到行政行为影响的个人或者企业以上诉的机会，并且不会因为上诉而受到处罚；第二，一定给予当事人最后上诉至司法机构的机会；第三，应当将关于上诉的决定告知上诉人；第四，上诉决定应当提供书面理由，上诉人有权了解进一步上诉的权利。二、WTO司法审查对我国行政主体的挑战面对入世后司法审查的新形势，首当其冲的应是我国的行政主体，由于现行行政诉讼法律制度和行政管理观念、制度、方式、手段等行政审查、管理体制仍处于改革阶段，难免不同程度地受到当时的体制与认识的局限，或多或少地存在不能适应社会主义市场经济及入世后要求的这样或那样的问题。为了保证自由贸易目标的实现，WTO规则明确规定了相应的司法审查保障制度，必然对我国政府各级行政主体提出最直接、最具体的挑战，从行政法学研究的角度，可将其归结为以下几个方面：一是行政主体角色有待在WTO司法审查机制中准确定位。无论是世贸规则还是市场经济都对行政主体在市场经济生活中的角色定位有严格的要求，在司法审查机制中也一样，行政主体不能越俎代庖，在市场经济中既当“运动员”，又要当“裁判员”，这对于正在进行从计划经济条件下到市场经济条件下角色转换的我国各级行政主体而言，达到这一要求颇为艰巨。因为，一方面受长期的计划经济模式的影响，我们的一些行政主体及其工作人员还习惯于“全能政府”、“保姆政府”，仍然存在行政行为的“官本位”、单纯的强制、命令与服从观念，因而转变观念，从过去的主导地位到接受审查地位转换的任务还相当繁重；另一方面，由于我国社会欠缺市场经济的传统，我们的市场经济建设只能是政府主导型，这又决定了我国各级行政主体在市场经济建设中必须扮演比先进的市场经济国家的行政主体更为积极主动、更为关键的角色。二是行政主体的行政行为的程序化和公开化。WTO司法审查制度对程序和透明度的要求非常高，它不仅确立了以程序公正来保障实体公正的原则，而且有相当多的关于程序的具体规定，如知识产权保护、许可证的发放、反倾销调查和反倾销税的征收都有明确的程序规定，行政主体在行使经济管理等行政权力时必须遵循既定的程序，并公开其行政行为的程序。在我国，行政行为中最为大量和最具影响力的是通过制定和发布具有普遍约束力的规范性文件对不特定多数人的行为进行管制。根据我国有关组织法的规定，国务院可以发布行政法规，国务院各部门及县级以上各级行政主体可以规定行政措施、发布决定和命令；地方组织法第61条规定，乡、镇政府行政主体可以发布决定和命令。这些“行政措施”、“决定”、“命令”等都是行政规范性文件，它们涉及的范围广、数量大、层次多。在加入WTO以后，凡是与贸易有关的规范性文件都将接受透明度原则和贸易审查机制的约束，如果不符合WTO规则，极有可能引发贸易争端，启动争端解决机制，甚至有可能引发贸易制裁。三是行政主体抽象行政行为纳入司法审查范围。WTO规则明确要求，中央、地方行政主体或者行使行政权力的非政府团体在作出影响贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查，即对行政立法以外的抽象行政行为要纳入司法审查范围。根据我国现行法律的规定，司法审查的范围仅限于法律规定的具体行政行为，主要是侵害公民财产权、人身权的行为；司法审查的内容仅为合法性审查，不直接涉及行为的合理性或适当性。如我国行政诉讼法规定，抽象行政行为如行政法规、规章和其他规范性文件等，不在行政诉讼的范围之内。目前，我国绝大多数法律是由行政系统推行的，在依法行政的条件下，行政法规、规章和其他规范性文件等的合法性成为我国依法行政的起点。由于法律已明确规定对抽象行政行为不能起诉，加上我国违宪审查制度的不健全，导致我国行政法规、规章和其他规范性文件等的合法性事实上成为一个不受审查的领域。而这些抽象行政行为又是具体行政行为的前提，在前提不受审查的条件下，结果审查的合理性和效能将大大减少。其次，在最高人民法院的司法解释中，行政法规通常是人民法院的适法依据，既行政法规、规章和其他规范性文件等抽象行政行为是人民法院适用法律的依据之一。如最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第10条第7款规定：“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。而行政法规又是行政主体制定的，随着行政立法的强化，行政主体利用自己的行政立法权来证明自己行政行为的合法性极为容易。再次，按照我国的立法级次来排列适用法律的顺序，全国人大及其常委会颁布的法律为先，其次是国务院及其部、委制定的行政性法规，再次是地方性法规。政府官员的解释性讲话应该不具备法律效力。然而，行政主体以往的做法往往是不按这样的次序办事，而习惯在公开的法律、法规之外，又制订若干“内部决定”、“红头文件”，甚至这些决定、文件比法律还重要，某些官员的讲话比法规更有效。因而，WTO规则关于对行政主体的抽象行政行为予以司法审查的规定必然对我国行政主体抽象行政行为的不可诉性提出了挑战。四是行政主体行政行为终局性的丧失。我国行政诉讼法第12条第4项规定：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理”。即当事人申请行政机关复议或复审后，该行政机关所作出的决定为终局性的，当事人必须遵从，不能再提起诉讼。从司法审查的角度看，行政终局裁决模式的弊端在于行政权超越了司法权。根据司法权和行政权的分工原则，行政机关处理行政管理的专业问题，不能排除法院对法律问题的司法审查权，而就有关法律规范性文件关于行政终局裁决的规定来看，就不尽合理。如国务院的最终裁决权确立了我国最高行政权与最高司法权相抗衡、前者不受后者制约的制度，同时也就否定了司法权的最后屏障功能。WTO的司法审查对此明确规定，与WTO成员国行政主体的行政行为有利害关系的当事人均可以请求成员国国内法院通过司法审查的方式寻求救济。如与贸易有关的知识产权协定（TRIPs）第41条第4款规定了对于初审的司法裁决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会；而对于行政主体的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。反倾销协议第13条则对反倾销案件的司法复审作了强制性规定，根据司法审查制度，倾销案件的有关当事人如对处理该案的国家行政主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，有权向司法机关提起诉讼，请求对该案重新作出裁决。这项规定就使得法院取得了对终局行政决定予以司法审查的权力，必然对现行我国行政主体行政行为的终局权威性提出了挑战。五是行政主体行政行为统一性的强化。WTO的各种规则要求自由贸易必须有平等的竞争环境和统一的市场规则，最终为统一的国际大市场而建立。因此，成员国政府必须承担的一项义务就是保障WTO规则的统一实施。货物贸易总协定第34条第12款明确规定：“缔约方应当采取一切可能采取的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够遵守本协定的各项规定。”中国议定书草案也专门承诺：“中国政府保证WTO协定以及本议定书在其整个关税领土内，包括国家一级以下政府部门，统一实施。”而目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各方面远未形成全局性、整体性和统一性。如我国的法律法规有80%是行政部门起草的，有的部门在起草法律法规草案的过程中从狭隘的部门保护主义出发，不适当地强化本部门的利益和权力，争审批权、收费权、发证权和处罚权等。此外，国内的地方保护主义在各方面表现也十分突出。在经济方面，是地方行政部门从本地的经济利益和财政利益出发，对于本地与外地的贸易和其他经济往来进行不适当的干预，如对本地资源的输出加以禁止、对外地产品实行打压或封锁，以图保护本地的局部利益；表现在执法和司法方面，是一些地方以服务地方经济为名，保护本地的非法产业，如制假售假、假冒商标；一些地方制定“土政策”，实行区域性或行业性保护，以“合法”形式掩盖非法目的等等。这不仅与WTO规则所要求的统一实施严重不符，也与我国建设法治统一、公平有序的社会主义大市场相悖。总之，WTO司法审查制度是对行政主体行政行为的制约，为行政相对方提供有力的司法救济，也对我国现行行政法制体系提出了严峻挑战。这将促进我国行政主体进一步深化改革，建立起符合市场经济发展要求的公正、透明、廉洁、高效的行政机构，促进各级行政主体的各种行政管理行为进一步规范化。三、行政主体应对WTO司法审查之策目前，为了适应加入WTO之后司法审查的要求，我国已经按照WTO规则的要求和我国加入WTO法律文件的承诺，采取许多相关措施。一方面修改和制定了大量与之相适应的法律法规。对凡不符合WTO各项原则的，一一修改，有的还被取消。清理检查的方针是：立、改、废，即对照WTO协议的规则，尚属空白的方面，进行立法增补；那些与WTO规则冲突不大的，进行修改；违背WTO规则的则废止。到目前为止，全国人大及其常委会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的三部和有关知识产权的三部。不久前，国务院又公布了221件被废止的行政法规清单。将与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查的范围，拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查的制度。2002年8月27日最高人民法院公布了关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定(以下简称规定)。即从2002年10月1日起，我国法院将受理外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入WTO后审理与WTO规则相关的国际贸易行政案件的司法审查职责。规定不仅适用于与WTO规则有关的国际贸易行政案件，还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上合理解释时，可以选择与WTO规则有关规定相一致的那条解释进行判决，进一步明确了法院对法律的解释和适用应当尽量避免与WTO规则相冲突。另一方面努力创造良好的司法环境。我国承诺：以后所有的涉外经济法规都将透明，黑箱操作的内部文件不复存在。同时，司法体制改革也明确要求审理和判决之间不应有不透明的东西，司法审查的庭审过程和判决书都应公开。目前，人民法院已在进行机构改革，各级法院也确立了立案与审判分离、审判与执行分离、执行与监督分离等制度，普遍实施审判长选认制度和逐步公开审判文书的制度，为加入WTO后的我国创造良好的司法环境。与此同时，大力推进依法行政的进程，提升行政主体行政行为的效率和质量更显迫切，而作为各级政府主要载体的行政主体势必要根据新形势的需要作出相应的、必要的调整，以适应WTO司法审查。一、行政主体要转变行政理念在我国加入WTO所签订的23个协议492页文本文件中，只有2项涉及到企业，其余均与政府有关。由此，与其说是中国企业入世，倒不如说是我国的各级行政主体入世，是我国各级行政主体如何逐步适应WTO各项国际规则和经济全球化发展的过程。更为具体的说，就是我国各级行政主体在管理观念、体制、过程、方式、职能的配置、监督等各方面不断接受WTO国际规则的洗炼与挑战，并最终融入国际经济一体化的过程。其中首要的就是我国各级行政主体的行政理念的不断强化与更新：一是要强化法治和统一实施理念。现代社会文明进步的重要标志是对国家与社会事务管理的法治化，法治理念的核心是树立宪法与法律在国家政治和社会生活中至高无上的地位，而政府各级行政主体是法治国家建设的主体，其有维护宪法与法律绝对权威的义务。加入WTO，各级行政主体还要树立WTO规则的理念，树立行政行为的国际规则意识，打破传统的封闭性、本土化、地方化观念，明确行政主体自身职能的边界，明确法制统一实施的重要性，在有效地实施对本地的社会管理的同时，又不至落入“地方保护主义”的俗套，确保使行政权力、权限受到国家法律与WTO规则的“双重约束”。二是要强化平等和服务理念。就是树立平等行政、公正执法和服务社会的行政观念。各级行政主体在行政过程中要充分尊重并保证社会各行为主体和企业法人的平等权利，以平等的姿态行使行政主体的各项权利与义务，要有行政权力来自于人民，行政主体必须为人民服务，替人民负责的意识，平等地对待各行政相对方，平等地接受司法审查，自觉接受来自各方面的监督。要从传统的命令、服从观向服务、公朴观转变，进一步增强行政主体的服务意识，这不仅是WTO对我国行政主体的要求，也是我国各级行政主体为了更好的促进国内公民、法人和其他组织参与WTO各项贸易规则的客观要求。三是要强化科学理念。也就是各级行政主体及其公务人员培养科学的精神，以科学的态度、科学的方法，推动行政主体的科学决策及科学管理，把科学创新作为促进结构调整和经济社会全面进步的强大动力，把行政主体的决策与行为过程建立在科学的基础上，从而减少行政失误，实现行政组织的科学化，行政管理手段的科学化。四是要强化效能理念。这既是解决当前各级行政主体效率普遍低下的需要，也是迎接WTO挑战的需要。要求行政主体及其公务人员树立起追求效率、追求效益的行政理念，完善对各种新情况保持灵敏高效的应对机制，使行政主体在充分发挥市场配置机制作用的过程中保证各种社会资源获得最佳的经济社会效益。二、行政主体要学习、熟悉WTO的运行方式及规则，并培育一支适应WTO要求的高素质人才队伍各级行政主体有必要以前瞻性的战略眼光来全面认识和掌握有关WTO的法律与政策。一方面深入了解和认真研究WTO规则和我国加入WTO议定书的承诺，关注我国现行法律的修订以及新法律和司法解释的出台，不断丰富自身的知识面；另一方面吸收和借鉴已入世国家的先进经验与教训，改进和完善有关工作，从而做到预估在先，心中有底，有备而战。同时，要不断适应新形势下的要求，努力提高行政公务人员队伍的整体素质和服务水平。WTO要求各成员要有相适应的行政管理体制，行政者的素质及其管理至关重要，因此突出推进行政公务人员职业化，努力建立有中国特色的文官制度就显得十分迫切。具体是：改革公务员的选拔机制。把住公务员“入口”关，建立一套能吸引人才、发现人才、任用人才的选拔机制，坚持公务员逢进必考制度，对担任领导的公务员选任，要坚持德才兼备的要求。改革公务员的考核机制。改革公务员的激励机制。打破“顺次而进，依阶而上”的机制。此外，还要通过开展各种形式的培训活动，增强现有的公务员队伍对金融、税收、外贸、外语、WTO等方面知识的掌握程度，培养出一支既熟悉行政工作业务，又掌握现代经济知识和WTO运行规则的专业队伍。三、行政主体要适应司法审查的需要推行政务公开化、程序化各级行政主体的组织结构是行政组织体制的有形表现，是履行行政职能的载体。因此，行政主体适应WTO司法审查的需要，就应该按照WTO规则要求推行政务公开来保证竞争的公平、公正和公开，促进行政主体行政行为的程序化、公开化。一是公开重大决策。公开重大的行政决策，特别是公开具有普遍约束力的抽象行政行为，使市场主体和社会公众熟知行政主体的行政决策行为，提高人们对行政决策行为的理解、认知程度，减少实施过程中的阻力；二是公开重要的行政法规、规章。行政法规、规章是行政主体在国家法律指导下，根据不同发展阶段