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政治其它相关论文-试论基金会的产权与治理结构2002年3月，南方周末和香港民报等媒体披露中国青少年发展基金会（简称“青基会”，下同）违规操作事件，在海内外掀起轩然大波。青基会自1989年开展“希望工程”大型募捐活动，先后从海内外获得总额20多亿的善款用于资助失学儿童重返校园。“希望工程”和青基会被认为是中国公益慈善事业的典范。然而近一年来，香港和大陆媒体纷纷报道，青基会在运作资金的过程中有巨额基金被挪用投资于包括股票、房产及高风险企业等不同项目，涉及十多个省、市、自治区，其中不少投资项目以“回报少、效益低”而告终。青基会事件引起的社会关注已经不限于对某个决策、某个项目，甚或青基会本身的讨论，它引发了一个制度性的问题，即：谁来为公益资产负责？公益组织在现代社会生活中发挥着越来越重要的作用，成为弥补“市场失灵”和“政府失灵”的重要机制；同时，由于它们的主要资金既不象企业那样来源于市场运作，也不象政府那样来源于税收，而主要是以多元化的形式募集的来源于社会公众的“善款”。“谁来负责”的问题对于企业和政府来说固然重要，但是并不模糊，因为他们产权明确。但是对于以“善款”为基础、以资产为根本存在形式的基金会来说，这个问题不仅十分重要，而且十分模糊！青基会开展募捐活动的知名度高，运作时间长，用途是帮助失学儿童这一社会关注的弱势群体，所获捐赠数额又特别巨大。一旦媒体曝光这样一个公益基金会挪用巨额捐款时，人们仿佛如梦初醒：究竟谁应该对这样一笔巨额善款负责？谁是体现在这笔巨额善款背后的公益产权的主体？到底怎样才能保证和监督这笔巨大的公益资产真正有效地用于公益目的？等等。这些问题不能不引人深思。本文从基金会的法律定位出发，对其产权基础进行分析，进而通过阐述基金会的公共责任和治理结构，对基金会的法律制度建设提出相关政策建议。1基金会在不同法律体系中的法律地位基金会的概念可以追溯到伯拉图学院的时代，伯拉图把学院以及学院的农场土地遗赠给其外甥，同时规定它们应该为伯拉图的追随者们的利益服务。此后这种为他人利益管理和使用一项捐赠的传统不断发展演化，而对捐赠管理的困难和发生的问题也不断被发现、认识。1601年，英国通过慈善使用法，该法案奠定了慈善基金会的理念基础，即将私人捐赠通过公开认可的身份转化为实现公共利益的工具。现代社会中基金会扮演着多样的角色。讨论对基金会的法律规范问题，需要首先回到其在法律体系中的定位。概言之，基金会在法律形式上主要有两种不同做法：在大陆法系下设立财团法人，和在英美法系下通过公益信托制度实现。大陆法系的财团法人和社团法人一同构成私法人，其制度主要规定在民法典中，还有一些单行法规定一些特殊的财团法人，如有些国家有专门的法律对私立学校、医疗机构等进行规范；英美法系中没有区别公法和私法，也没有社团法人和财团法人的区分，基金会一般采取公益信托（Trust）的形式，与非营利公司（Corporation）、协会一起构成非营利组织的主要法律形式。一般而言，财团法人比信托制度更具有组织性，对规模较大、具有持久性的公益事业，更为有利。日本有学者认为公益信托是财团法人的变型或简易型。但无论财团法人还是公益信托，均明确了基金会以资金为存在基础的特性，从而有区别于以为人基础的非营利组织的管理体系，对基金的成立、归属、运作管理、监督机制等方面有较为独特和详细的法律程序和规定。表1以台湾地区为例显示了财团法人与社团法人的在法律意义上的差别。表1社团法人与财团法人法律地位比较财团法人社团法人组织存在基础财产组织成员（人）机构构成依章程为之社员总会为最高机构法人地位他律法人自律法人法人资格取得许可制公益性的采许可制目的与组织性质不得随意变更随时变更弹性设立人与法人关系捐助人放权权力社员权法人解散捐助人无权解散2/3社员通过我国目前对基金会的登记管理主要依据1988年国务院颁布的基金会管理办法，其中定义基金会为“对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织”，归于社会团体法人。这一做法将以资产为基础的基金会和以组织成员（人）为基础的社会团体置于同一个法律管理体系，从而在基金会的资产管理上存在诸多不明确和不适宜的地方，如对巨额资产的管理监督、基金运作、管理费用比例等问题，缺乏明确可行的规范。1999年出台的中华人民共和国公益事业捐赠法对捐赠财产的使用、管理等作出了规定，2001年我国颁布中华人民共和国信托法，其中第六章专门对“公益信托”作出了规定，但这些规定含义还比较模糊，没有与基金会管理体制发生联结，不足以形成基金会的公益信托制度。可见，我国现行法律对基金会的定位是含混和不恰当，这会造成管理上的缺陷和混乱。2基金会的产权基础分析基金会无论采取财团法人的形式，还是通过公益信托制度实现，其本质上都是基于捐资资产，为实现公益目的而设立的非营利组织。公益捐赠和公益信托尽管在法律形式上有所差异，但二者均存在的一个事实是，其中都出现了三方行为主体的分离，即捐赠人、受赠人和受益人，或者委托人、受托人和受益人的分离。那么，这笔资产为谁所有？谁对资产的运作、管理负责？从法学概念和经济学概念上，这笔资产的归属权如何？具有什么特征？这些问题对基金会的管理监督是至关重要的。首先从法律概念上看，在大陆法系中，基金会是通过捐赠行为设立的财团法人，其法律属性一般被认定为单方法律行为，在捐赠发生时，物权移转给受赠人，受赠人成为该客体的所有权人，依法行使占有、使用、收益、处分之权能。捐赠人的意图通过捐赠章程反映，受赠人必须将收益用于实现公益捐赠目的，其处分受赠物亦以不影响该目的的完全实施为限，故有人将公益捐赠视为附义务的赠与行为。在信托制度中，英国、美国、日本、韩国等法律普遍认为信托财产的所有权自信托成立之日起发生转移，即受托人取得财产所有权，但受托人仅享有占有、管理、处分信托财产的权能，信托财产的收益归属于受益人。信托人不能为自己的利益而使用信托财产，其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由，更不能将信托财产所生的利益归属于自己。从大陆法系“一物一权”的传统看，英美信托制度带来了所有权分离的问题，因为所有权中很重要的一部分收益权属于受益人所有，从而委托人、受托人、受益人均不享有完整的所有权。因而，我国学界对信托资产所有权是否发生转移一直存在争议，归纳起来主要有以下说法：第一，信托伴所有权转移，即信托成立后，信托财产的所有权发生转移，受托人成为新的所有权人；第二，信托不伴所有权转移，即信托成立后，信托财产的所有权仍属于委托人；第三，物权说，即认为信托财产的所有权属于受益人；第四，双重所有权说，即认为受托人是信托财产的名义所有人，委托人或者受益人是信托财产的实际所有人；第五，二元分立说，即认为受托人享有信托财产的“普通法上的所有权”，受益人享有信托财产的“衡平法上的所有权”，分别对应大陆法系的物权和债权，而导致受托人对信托财产管理、处分的对物之义务，和忠实地为受益人利益管理、处分信托并支付信托利益的对人之义务的义务“二元性”；第六，条件说，即信托成立后，信托财产从委托人、受托人和受益人的自有财产中独立出来，条件成就前，所有权归受托人，条件成就后，所有权归委托人或者受益人。我国信托法中则回避了这一问题。不过，无论法律意义上的所有权（或法律行为的责任主体）如何规定，人们早已发现，经济资源在法律上的所有权和事实上的所有权并不总是一样的，因而经济学家引入了产权的概念。从现代经济学意义上讲，产权的概念已经远远超出法律意义上的财产实物所有权和债权的范畴。尽管经济学对产权的定义有多种表述，但总体上，它不再是单一的所有权利，而是以所有权为核心的一组权力，包括占有权、使用权、收益权、支配权等等。为了进一步澄清基金会的产权特性，我们先从基金会设立的法律关系，即公益捐赠或公益信托的行为主体入手，分析各利益相关者的权利和义务。财团法人的设立以依捐助人意志订立的“捐助章程”为基础，如台湾财团法人基金会的设立程序是：拟定捐助章程组织董事会募集资金向主管机构提出申请到法院办理法人登记。公益捐赠中的利益相关者包括捐赠人、受赠人和受益人。其中，捐赠人通常包括个人、企业、家庭、社区公众等；基金会在这里作为受赠人；公益捐赠的受益人是不特定多数，与受赠人发生分离。另外，除资助型基金会，有些基金会的存在目的不是捐赠而是以管理自己的项目或机构为主要任务，它们称为运作型基金会，是更为复杂的实体，也更容易受到公众的置疑。运营型基金会在各国情况不同，在美国它们不足基金会总数的6，而在台湾却构成基金会的主体。公益信托与上述形式类似，但信托制度对信托合约有严格的要求，并对以下四个特征更加明确：第一，所有权与受益权的分离；第二，信托财产的独立性；第三，受托人的有限责任；第四，信托存续的连续性，公益信托以“尽可能类似”的原则延续而不因受托人的变故而终止。下面以公益信托制度为例阐述基金会各利益相关主体的权利、义务关系：1委托人的权利和义务：（1）委托人的权利（委托人在信托发生后保留的权利，主要是一种监督权）：A要求受托人履行信托的权利。B知情权：委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，有权查阅、抄录或者复制与信托财产有关的账目及相关文件，并有权要求受托人作出说明。C调整权：一旦出现设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于信托目的的实现或不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整管理方法。D撤销权：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事物不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请撤销信托或解任受托人，及要求受托人赔偿或恢复信托财产的原状。E异议权：受托人职责终止时，应当向委托人和受益人作出处理信托事物的报告，对该报告委托人有提出异议的权利。（2）委托人的义务：A向受托人移交信托财产的义务。B按照法律或信托行为向受托人支付报酬的义务2受托人的权利和义务（1）受托人的权利：A在信托成立后接受信托财产的权利。B根据信托文件获得报酬的权利。（2）受托人