证券其它相关论文-论操纵市场行为及其民事赔偿责任 .doc

证券其它相关论文-论操纵市场行为及其民事赔偿责任摘要操纵市场行为是一种扭曲价格机制，严重损害中小投资者合法权益，破坏证券市场公正性的违法行为。操纵市场行为可大体分为“虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”等四大类。建立完善民事赔偿责任制度能够有效的遏止操纵市场行为，保护投资者的合法权益。关键词操纵市场行为、证券、民事赔偿责任一、引言证券市场的功能之一就是由市场自由提供投资资本，供需关系是资本自由流动的关键性因素，对供需关系的人为干预或其他因素的影响，都是对市场自由性的破坏i.操纵市场行为正是这样一种对市场自由性加以破坏的证券交易中的禁止性行为。所谓操纵市场行为1，也被称为操纵证券交易价格行为或证券市场操纵行为，是指以人为的方法使证券市场供需力量无法发挥其自然调节作用，而将某一证券之价格控制于某一水平，操纵者于是可以按照这一价格出售或买进该种证券；操纵者出售证券的价格必高于正常供需所决定的价格，而其买进证券的价格必然低于正常供需所决定的价格。ii操纵者坐收差额利益，造成新购进者被套牢或新出售者损失，损人利己。依据经济学的理论可知，商品的公平价格取决于供求关系的平衡。因此，证券的公平价格也取决于供求关系，但这种公平价格的形成应当以市场健全正常的运转为基础，一旦供求关系受到人为的干预，那么价格机制必然受到扭曲，严重影响证券市场的公正性，最终将危害一国经济的发展。证券市场中的操纵行为对证券市场的危害，首先表现在以人为创制的虚假投资参数代替证券市场的真实投资参数，使证券价格不能以价值规律为基础，真实地反映市场供需关系。其次，对于依据虚假参数进行证券交易的投资者，操纵性价格与操纵性交易量成为操纵者欺诈的工具；第三，操纵证券市场行为对于银行信用波动以及证券抵押贷款也会构成影响。iii美国在本世纪30年代发生的证券市场大崩溃的原因之一就是操纵市场的行为非常严重。证券市场的科学性就在于充分发挥市场竞争力，禁止各种垄断、操纵行为，使单一或集团投资者难以在较大幅度内随意操纵价格。这就必须依靠法律机制限制与扼阻各种操纵市场的行为，必须提高市场竞争力，保证市场价格反映信息的可靠性与真实性iv.因此，各国、各地区的立法、司法都严厉禁止操纵证券市场的行为。惟其如此，方能有效的发挥证券市场的价格机制，保护投资人尤其是中小投资人的合法权益不受他人的随意侵害。我国大陆最早禁止操纵市场行为的法规是上海市人民政府于1990年颁布的上海市证券交易管理办法2，此后不久深圳市人民政府颁布的深圳经济特区证券管理暂行办法也对操纵市场行为加以禁止3.1993年国务院颁布的股票发行与交易管理暂行条例开始在全国范围内对操纵市场行为加以禁止。该条例第74条规定，任何单位和个人违反本条例规定，从事“通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格，或者以散布谣言等手段影响股票发行、交易的”（第3项）：“为制造股票的虚假价格与他人串通，不转移股票的所有权或者实际控制，虚买虚卖的”（第4项）：“出售或者要约出售其并不持有的股票，扰乱股票市场秩序的”（第5项）以及“利用职权或者其他不正当手段，索取或者强行买卖股票，或者协助他人买卖股票的”（第6项），根据不同情况，应单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款：同年颁布的禁止证券欺诈行为暂行办法就操纵市场行为的类型做了更清晰明确的规定。4在总结上述禁止操纵市场的法律规定的经验的基础上，中华人民共和国证券法（以下简称证券法）第5条首先对操纵证券交易市场的行为进行了原则性的禁止性规定，该条规定“证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。”其次，证券法第71条将操纵证券市场行为的类型简缩为：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他方法操纵证券交易价格。第三，规定了明确的行政处罚责任，证券法第184条规定，任何人违反证券法规定操纵证券交易价格或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得并处以1倍以上5倍以下的罚款。上述证券法律、法规及规章对操纵证券市场行为的禁止性规定，构成了我国禁止操纵市场行为的体系框架。尽管在我国证券法律法规中对操纵市场行为进行了明确的界定且规定了相应的行政处罚措施，甚至刑事责任。然而，却没有确立明确而完善的民事赔偿责任制度5.可以说，正是这种民事赔偿机制上的欠缺，导致长期以来中国证券市场就一直是庄家横行无忌的地方。投资者都知道这样一句至理名言，那就是“股不在好，有庄则灵”。经过近十年的庄股时代，中国证券市场中的参与者几乎形成了“庄股思维”的定式，唯庄家马首是瞻，整个证券市场变成了庄家与散户博弈的场所，整个市场的股价体系严重紊乱，资源配置功能受到严重阻碍6.中国的证券市场如果想真正做到“公正、公平、公开”，切实保护中小投资者的利益，就必须建立一整套完善的民事赔偿责任制度，通过投资者提起民事诉讼来给予操纵市场行为以致命的一击，从而真正保护投资者尤其是中小投资者合法权益，保障证券市场健康稳定的发展，惟其如此才能给中国证券市场在新的世纪带来新的希望。二、操纵市场行为的类型操纵市场行为可以大体分为“虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”等四大类。（一）虚伪交易（fictitioustransaction）可以分为：1.洗售（washsale）所谓洗售（washsale），也称为“冲洗买卖”。它是最古老的证券市场的操纵形式，即以影响证券市场行情为目的，人为地创造证券交易虚假繁荣，从事所有权非真实转移的交易行为。v在西方国家证券市场，洗售手法有多种，最早的手法是交易双方同时委托同一经纪商，于证券交易所相互申报买进卖出，并作相互应买应卖，其间并无证券或款项交割行为。第二种手法是投机者分别下达预先配好的委托给两位经纪商，经由一经纪商买进，另一经纪商卖出，所有权并未发生实质性转移；第三种手法是洗售的做手卖出一定数额的股票，由预先安排好的同伙配合买进，继而退还证券给做手，取回价款。vi洗售实际上就是一种不改变实质所有人而对同一证券卖出后又买回的操纵行为，就象东西从一个人的左手换到右手，右手换到左手。洗售的构成要件为：（1）行为人主观上具有制造证券市场虚假繁荣，诱导公众投资者盲目跟进，从而达到操纵市场的目的。1934年的美国证券交易法第9条第1项第1款规定洗售必须有“产生不真实或足以令人误解其买卖达到繁荣状态”的意图。我国台湾地区证券法在1988年修订前曾将主观上的操纵意图加以了明确的规定，修订后的证券法删除了该规定，从而使洗售的认定趋向客观化。vii（2）客观上洗售并没有改变证券的所有权人。在民法上，动产依据交付，不动产依据登记发生所有权的转让。证券权利的转让一般是以办理过户登记为判断标准，但是我们这里所说的所有权或所有权人指的是实质的所有权或实质的所有权人（beneficialownership）。所谓实质所有权人是相对于名义所有权人（titleowner）的一个概念，它是指尽管证券并非以自己的名义持有，但是以自己的资金购买的股权在自己的控制之下，享有或负担该证券的盈余或亏损的人。例如，以配偶或未成年子女名义拥有的证券，通常另一方配偶或其父母会被认为是实质的所有权人。viii或许会在行为人或帐户提供人的帐户之间发生移转，但事实上依然是由行为人控制与支配，ix这种情况下只是名义所有权的转让或名义所有权人的变更，不属于转移实质所有权的证券买卖。我国证券法、股票发行与交易管理暂行条例以及禁止证券欺诈行为暂行办法都对洗售行为加以明确的禁止。7证券法第71条第3款规定，禁止任何人从事“以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量”从而获取不正当利益或者转嫁风险的行为。股票发行与交易管理暂行条例第74条第1款第4项规定，“为制造股票的虚假价格与他人串通，不转移股票的所有权或者实际控制，虚买虚卖的”禁止证券欺诈行为暂行办法第8条第3款规定，“为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖”属于操纵市场行为，应被禁止。2.相对委托（matchedorders）相对委托，也称为相互委托或合谋，是指行为人意图影响市场行情，与他人同谋，由一方作出交易委托；另一方依据事先知悉的对方委托内容，在同一时间、地点，以同等数量、价格委托，并达成交易的行为。1934年的美国证券交易法第9a-1规定，任何人直接或间接利用邮政或州际商业工具或方法，或全国性证券交易所的设备，或全国性证券交易所的会员，从事下列行为均属违法：1、“意图使全国性证券交易所登记的有价证券产生虚假或足以令人误解交易活跃的现象，或者对于该有价证券市场产生同样误解情形，而从事下列行为之一的：a.完成交易而不转移该有价证券实质所有权的行为，或；b.购买或委托购买某种有价证券，明知同一人或他人同时以同数量同价格出售，或委托出售同一有价证券的；c.出售或委托出售某种有价证券，明知同一人或他人同时以同数量同价格购买，或委托购买同一有价证券的。”这三种行为中的第1种属于我们前面讲的洗售，而后两种都属于相对委托。相对委托的构成要件为：（1）相对委托必须是两个或两个以上的行为人共同实施的且这些人相互之间已经达成意思联络的行为。如果两个以上的行为人之间并没有串通、合谋或其他的意思联络，只是出于偶然而在同一时间、以同一价格、就同一数量的证券相互进行交易的，不构成相对委托；x（2）相对委托行为人必须事先就时间、价格、数量等达成一致。但，这种一致是说价格、时间与数量上的大致相同，并不要求绝对的一致。美国证券立法力图简化客观要素，不考虑数量、价格的一致性，只要求时间上相近就可以了。在美国证券法上，关于时间的大致相同，是容许买卖双方在时间顺序上有少许的差异，但在这种买卖委托的时间差中，只要买卖的要约依然有效存在就可以了。（3）相对委托中的行为人必须具有主观上的故意，所谓主观上的故意是指，行为人从事的目的就是为了抬高或压低证券交易市场中某种证券的交易价格，并籍此谋取非法利益或转移风险。这里所谓的价格的压低或抬高是相对于自由市场机能供需产生的合理价格，并非指该被操纵的证券发行公司的资产净值。股票发行与交易管理暂行条例第74条第1款第3项前段规定的“通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格”以及禁止证券欺诈暂行办法第8条第1款归为操纵市场行为之列的“通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格”的行为，其中通过“合谋”操纵证券市场价格的行为，就是指相对委托。在目前我国证券交易所，一般采用两种竞价方式，即在每日开盘时采用集合竞价方式，在日常交易中采取连续竞价方式。无论何种方式遵循的都是价格优先、时间优先的原则竞价成交。有的学者认为，在这样的前提下，相对委托行为人为了操纵证券交易价格并制造交易活跃的虚假现象，除非是开盘之前的委托，否则通常一方以高价委托买进，另一方以低价委托卖出，而未必会以同一价格委托。因此，在实务上相对委托行为发生的可能性很小。8（二）实际交易，可以分为：1.扎空（Corners）扎空，我国台湾学者也称为“垄断证券来源而形成压迫”xi，它是指证券市场上的某一操纵集团，将证券市场流通股票吸纳集中，致使证券交易市场上的卖空者，除此集团之外，已经没有其他来源补回股票，扎空集团乘机操纵证券价格的一种方式。这种操纵行为盛行于19世纪末至20世纪初的美国证券市场，当时这种操纵行为危害性之严重程度，被认为已达到破坏美国开发的经济效应的地步。xii但令人奇怪的是，美国1934年的证券交易法却未对之加以明确的禁止，只有纽约证券交易所对之有规定。依据纽约证券交易所的规章，如果垄断证券价格的情形已经发生，而股票持有人所要求的股价确实是对不幸的空头的一种勒索时，交易所的董事会可以取消该种股票的上市，或对该类股票所有未解决的合同寻求双方都同一的价格，如果价格上无法达成合意，则董事会在听取双方意见后，可以决定依据当时之情形被认为是合理的价格以及交付时间xiii.扎空多发生在空头交易的情形，一般来说，卖空交易可以获得证券涨跌差价的利润，然而，空头（bears）一旦预测失误或受人为因素制约，则其必然损失惨重。“早期美国证券交易市场，卖空交易盛行，当股票价格上涨超过其价值时，部分投机者即认为该股价上涨过头可能下跌。于是，投机者借券卖空。借券来源是证券市场上的操纵集团。证券价格上涨后，卖空者继续卖空。操纵者将证券市场上卖出的股票继续吸购，吸购的股票再提供卖空者继续卖空，最后形成融券股数超过流通在外股数的情形，当此情形继续到卖空者开始警觉或感到绝望试图补回卖空股票时，操纵者也同时要求收回借出的股票。此时，卖空者已无其他证券来源，只好与操纵者了解，价格由操纵者随意决定。xiv”2.连续交易操纵（Manipulationbyactualpurchases）所谓连续交易操纵，也称为连续买卖，它是指行为人为了抬高或压低集中交易的有价证券的交易价格，自行或以他人名义，对该证券进行连续高价买入或低价卖出的行为。1934年美国证券交易法第9a-2规定，任何人直接或间接利