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证券其它相关论文-论证券公司经纪人与投资者的法律关系内容提要：文章认为证券法的出台是我国证券界和法律界的幸事。但证券法将作为经纪人的证券公司与投资者之间的关系规定为代理关系令人费解。在考察了英美法系和大陆法系国家对二者关系的规定及其成因之后，作者立足我国法律体系，尤其是在民商法律制度和范畴的基础上，对若干相近民法范畴进行比较，认为证券法理应立足国情，将二者的关系界定为行纪或居间法律关系。关键词：经纪人证券公司投资者法律关系在证券市场中，证券商以其特有地位，发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的界定与使用不同。美国证券法律没有直接规定证券商的概念，代之以经纪人（brokers）、自营商（dealers）、代理人（agent）和“broker-dealer”等概念。韩国、日本的证券交易法通过对证券公司和“证券经营业务”内容的界定间接明确证券商的概念。我国台湾和香港地区的证券法律则明确规定了证券商的概念。我国证券法未直接采用证券商这一概念，而是规定了证券公司等概念。根据我国证券法第119、129条的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的证券公司都可以成为证券经纪人。根据中华人民共和国证券法）第137条规定：“在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”作为证券经纪人，证券公司具有法人资格，本文暂且将具有法人资格的证券经纪人称为证券公司经纪人，以别于其他经纪人。由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，直接与证券投资者发生广泛的接触和联系。在证券交易市场上，证券公司经纪人与投资者之间关系处理的好坏直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和证券法立法目的实现，证券公司经纪人与投资者之间的关系显得尤为重要。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。由于英美法系和大陆法系在民事相关概念和制度上的差异，英美法系国家和地区将证券公司经纪人与投资者之间的关系规定为代理关系，大陆法系国家和地区将这种关系规定为行纪或居间法律关系。先让我们看看他们之间的差异及其成因，再论我国的实际情况。一、英美法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系之考察现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券业界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前例，为各国所效仿。理论上，“英美法认为，经纪人是为获得报酬被雇于进行讨价还价和订立合同的代理人”，“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的代理人。1法律上，（1934年美国证券交易法）第3条第A款第4项把”经纪商“广泛地定义为”任何代理他人从事证券交易业务的人，但不包括银行。“该法注释中说明，经纪商”纯粹是代客买卖，担任委托客户之代理“。2美国法院判断一个人是否经纪商的标准有，（1）该人代理他人买卖了证券，从事了证券业务。代理活动不一定是全日的；（2）在从事证券买卖中，该人收取了佣金或者其他形式的补偿；（3）该人向公众视自己为经纪商；（4）该人代顾客保管了资金或证券。3英国1889年经纪人法）规定经纪人是代理人之一。根据有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种代理人。4可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人与投资人的关系是代理关系。也就是说，投资者作为委托人委托证券公司代理证券买卖业务，证券公司经纪人在证券交易中是投资者的代理人。那么，英美法系中”代理“概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的代理，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被代理人（本人）。5代理概念可分为广义代理和狭义代理。各国民法关于代理的规定并不一致。英美法系与大陆法系代理的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，代理法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英美法中的代理主要是委托代理，有关立法、判例和学说很少涉及法定代理。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定代理的职能。在英美法中，有关商事代理都是委托代理，而且都是有偿的6.其代理法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。合伙被认为是代理法的一个分支、合伙人之间、合伙人与合伙企业之间互为代理关系；雇员与雇主的关系是代理人与被代理人的关系，雇主对雇员在业务范围内的一切活动向第三人承担责任。第二，企业与相对人进行交易时形成所谓”企业交易代理“。无论交易以企业的名义，还是以企业成员的名义进行，企业本身须对自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义代理概念，即代理人不论是以被代理人名义，还是以代理人本人名义代被代理人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被代理人，还是间接归属被代理人都是代理。前者就是直接代理，后者是间接代理。用一位美国法学家的话来说：”广义代理乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不籍此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有代理制度一切企业都将无法存在。“7为什么英美法系国家或地区的代理制度是这样呢？弗里德曼说：”任何声称是代理关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是代理的核心。“8普通法强调代理的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与代理人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采广义代理概念，不仅承认大陆法中的”直接代理“关系，也承认大陆法中所谓”间接代理“关系9，其间接代理（或隐名代理）主要指各种行纪关系及代理商、经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开代理人身份的代理关系10，居间人、行纪人、拍卖人等都处于代理人的法律地位，具有同样的权利、义务，没有独立存在的行纪、居间制度。经纪人、代理人、中间人成为同义词。无怪乎，牛津英汉百科大辞典将英文”Agency“译为代理商、代理业、居间介绍、媒介等，基本上与中介同义（中华大辞典谓中介为媒介之意。），因此，在广义代理概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人与投资人之间的关系规定为代理关系是完全正确的，由证券公司经纪人代理客户买卖证券符合实务，保证了代理概念在法律制度中的同一。二、大陆法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系的考察大陆法系与英美法系的国家和地区在许多法律概念和制度上都存在着差异，有关证券公司经纪人与投资者关系的不同法律规定就是明显的一例。英美法系国家或地区的代理系广义代理，由委托所生之业务大多，产生委托代理的法律关系。而在大陆法系国家或地区，由委托所生的法律关系有委托代理、行纪和居间等。在大陆法系国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区，所称代理仅指代理人以被代理人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被代理人，系狭义代理的概念。日本民法典第99、100条规定：“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”“代理人未明示为本人而进行的意思表示视为为自己所为。”台湾地区民法上所称之代理是代理人在代理权限内依本人之名义为意思表示，其效力直接及与本人，学说上称之为直接代理。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接代理。所谓间接代理，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人之内部关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接代理非属民法上所称之代理，只可谓为类似代理之制度而已。关于间接代理，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之。11“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，乃以自己名义为他人计算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。”12可见，在大陆法系狭义代理概念的基础上，证券交易中证券公司经纪人不是投资者的代理人。在日本证券交易制度中，始终坚持了狭义代理制度。为了贯彻民法典中狭义代理制度，在证券交易中，将证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金代理”，以区别于民事制度中的“一般代理”13，并规定佣金代理适用日本商法典关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第15、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商。很明显，在大陆法系国家和地区，证券经纪人与代理人不是同一法律地位，证券公司经纪人与投资者的关系不是代理关系，而是行纪、居间法律关系。这是由大陆法系国家的代理、行纪、居间概念和制度决定的。所谓行纪是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义用他方的费用，为他方办理动产和有价证券买卖等业务，并获得佣金。行纪制度源于古罗马时代。现代意义上的行纪制度可见于法国、德国和日本的商法典，瑞士债务法也有规定。（日本商法典）第551条规定：“行纪是指以自己的名义为他人买卖物品为业。”由于行纪行为的后果，需由行纪人另为转移行为，转给委托人，故行纪实为间接代理。所谓居间是指当事人约定一方按另一方的要求，向另一方提供与第三人订约的机会或作为他们之间订约的媒介，并获得佣金。居间制度在古罗马时代已有之，近代居间合同始见于1900年生效的德国民法典。法国商法典、德国民法典和商法典以及瑞士债务法中都有居间的规定。日本、德国和我国台湾地区的证券制度允许证券商从事行纪、居间业务。证券公司与投资者的法律关系是行纪或居间关系。当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是上文提到的日本证券法律制度规定的“佣金代理”，日本商法典明文规定它实质是行纪，却仍沿用“代理”一词称谓它。三、我国证券法规定的证券公司经纪人与投资者关系的法律思考关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有代理行为的基本特征，确切指民事行为中的委托代理行为，”14即委托代理关系。有观点认为，他们之间的关系是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系15.有观点则认为是信托关系16.还有观点认为二者的关系是经纪法律关系17.立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“代理客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，代理与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，代理和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价、促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等18，这与同为本条规定的代理业务有何区别呢？如何理解该条中规定的代理与中介的概念及其关系呢？其次，同为代理，民法通则与证券法的规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是代理客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则沿袭了大陆法系的传统，采狭义代理的定义。依据我国现行民商法之根本大法-（民法通则）第63条的规定，民商法上的代理“必须是以被代理人名义实施民事法律行为”，“代理人以自己名义（而不是以被代理人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被代理人，则不得称为代理”19.也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证券交易所进行交易，才为代理。然而，根据我国证券法第103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的代理与民法通则规定的代理制度不一致。若用英美法系的代理概念解释我国证券法规定的代理概念，不但于法无据，而且与中介的概念属同浯反复。若采民法通则规定的代理概念，与民法通则规定的代理概念一致，在规定证券公司经纪人时就不应该采用代理的概念，规定为“代为”客户买卖证券似乎更为适当。再次，证券法的有关规定同合同法的规定不一。合同法中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的业务界定为行纪、居间，与民法通则的有关概念和规定保持了一致，与证券法的相关内容有别。如（合同法）第419条“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人”的规定将证券公司经纪人与投资者的关系规定为行纪关系。上述种种不同规定导致证券公司经纪人和投资者之间关系难以确定，使证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国现在的法律环境下，他们二者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过“民法的范畴是证券法赖以建立的基础”，“没有任何专门的证券法可以独立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展。”20其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。