证券其它相关论文-证券市场诚信原则的法律框架 .doc

证券其它相关论文-证券市场诚信原则的法律框架一、诚信原则的法律起源及历史发展诚实信用（简称诚信）原则作为民商法的一项基本原则，是指民商事主体进行民商事活动、行使民事权利和履行民事义务时都应本着诚实、善意的态度，即讲究信誉，恪守信用，意思表示真实，行为合法等。诚实信用原则反映了市场经济秩序的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则，同时也是社会主义道德规范在民商法上的表现。因此，这项原则被一些学者称为民商法中的“帝王条款”。在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。据新唐书刑法志记载，唐太宗于贞观六年，“亲录囚徒，闵死者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即极。及期，囚皆谐朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。”这里所称“诚信”，是指人际关系中的诚实不欺。诚实信用，作为一个法律术语，则是个帕来品。各国对诚实信用的表达各不相同，在拉丁文中为BonaFide，在法文中为Bonnefoi，在德文中为TreuundGlauben，在英文中为GoodFaith，在日文中为信义诚实。汉语中的诚实信用这一法律原则，主要是受德国的影响而来的。中国继受大陆法系后，立法和法学理论受日本、德国的影响很大，因此中文中表述诚信原则的词语是德文表述的直译。现代意义上的诚信原则，既是当事人进行民事活动的行为准则，又是法官享有衡权的依据，在诚信原则的以下三个历史发展阶段中，诚信要求与衡平包含着法律发展的一定规律。（一）罗马法阶段诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法里，诚信契约是严正契约的对称，在严正契约中，债务人只须严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人需要履行，对契约的解释，只能以契约所载文字含义为准。与此相反，在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。如契约所未规定的事项，照通常人看法应由债务人履行时，债务人应当履行。对于严正契约发生的纠纷，按严正诉讼的程序处理。在严正诉讼中，承审员（法官）无自由裁量权，只能严格依照契约条款对案件进行裁判。就诚信契约发生纠纷，按诚信诉讼程序处理。由此可见，诚信契约不仅要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员（法官）还可根据正义衡平原则对契约内容进行干预。现代民法中诚信原则的两个方面-诚信要求和衡平权，都已萌芽于罗马法、诚信契约和诚信诉讼之中。（二）近代民法阶段从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚信原则发展的近代民法阶段。这一时期的典型法是法国民法典和德国民法典。诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了，对当事人的诚信要求保留下来，但法官衡平权却剥夺殆尽。法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中象查字典一样找到现成的解决方案，因此，法官活动是机械的。尽管如此，罗马式诚信要求仍继承下来，但只有指导当事人民事活动的意义，并且被限制在债法的范围内适用。法国民法典第1134条、1135条规定了诚信条款，“契约应以善意履行之”，“契约不仅其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”德国民法典第242条也是诚信条款：“债务人须依诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付”。这些规定，由于对司法活动能动性的限制，并不是现代意义上的诚信原则。（三）现代民法阶段从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原则恢复为诚信要求和衡平法的统一。瑞士民法典与法国民法典、德国民法典相比，有很大特色，它承认了立法不可能涵盖一切社会关系，承认了法官对发展法律所必不可少的作用。1907年制定的瑞士民法典第2条规定：“（1）任何人都必须诚实、信用地行使其权利，履行其义务。（2）明显地滥用权利，不受法律保护。”这是第一次把诚信原则作为基本原则加以规定，此举标志着现代意义的诚信原则的确立，它不再是仅约束债务人的原则，而成为债务人和债权人必须共同遵守的原则；这不仅是适用于债法一项原则，而被扩大适用于包括证券在内的一切法律关系，成为民商法的一项基本原则。瑞士民法典中诚信原则被大陆法系各国效仿。日本于1947年在其民法典中又追加了诚实信用作为民法的基本原则之一，体现在该法典第1条第2款中：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行”。在法国和德国，通过法官的司法活动，使原有的诚信条款上升到基本原则的地位。社会主义法系的东欧多数国家在民法中将诚信原则具体化。与大陆法不同，英美法“诚实信用”的概念则内涵丰富，外延狭窄。在英美法上与“诚实信用”相对称的语词是GoodFaith，最常见的用法是诚信义务（dutyofgoodfaithorobligationofgoodfaith）、诚信和公平交易义务（obligationofgoodfaithandfairdealing）。英国合同法将诚信分为诚信义务（agoodfaithrequirement）、诚信制度（agoodfaithregime）和实质正义的诚信（goodfaithasvisceraljustice）。诚实信用在英美普通法和制定法上有不同的涵义和要求。根据美国统一商法典的定义，对于普通人（ordinaryperson）而言，诚信是指在相关行为或交易中事实上的诚实、善意；对商人（merchant）而言，诚信不仅指主观上的诚实、善意，还要求其遵守公平交易的合理商业标准。从这条规定可以看出，英美法上诚信的定义包括主观状态和客观要求（thesubjectiveconceptandtheobjectiverequirement）两个方面。美国统一商法典的规定是“诚实信用”在英美制定法上的主要表现形式。我国民法通则、合同法和证券法等也都规定了诚实信用的基本原则：民法通则第四条规定，“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则”；合同法第六条明确规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；证券法第四条规定，“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则”。一般说来，证券市场应是一个最讲求诚实信用的市场，“公开、公平、公正”原则则是维系证券市场秩序的基石。虽然我们生活在一个充满不确定性与风险的世界，但证券市场所蕴涵的不确定性和风险却较一般产品劳务市场大得多。从质的方面看，在证券市场和产品劳务市场上交换的对象是不同的。从纯交换理论和一般均衡理论的视角可知，商品的不同使用者对商品的边际效用的评价决定着商品的交换比例或商品价格，而证券市场上各种金融资产买卖的本质则是用现在的货币同未来的货币进行交换，而未来是不确定的，不同时点的货币交换比率（收益串）并不是决定交易能否发生的唯一因素。产品劳务市场的交易是“钱物交易”，交易双方一般没有后续的权利和义务，而证券市场的交易则是“钱诺交易”，投资者的全部期盼在于未来某个时点筹资人能够支付的报酬或者其他投资者愿意支付的价格，从量的方面看，普通商品的品质、外观、包装等因素及其与商品价格的联系易于观察、评判和界定，而证券市场投资者所要买卖的是特殊的金融商品，是体现为收益索取权的处于不断变化中的活生生的上市公司本身。决定证券价格的因素十分错综复杂，不仅在于发行公司的营业收益，还受公司合并、买人、独占、经营权的转移、新资源及新产品开发等有关该公司企业内容的影响，而且还要受制于宏观经济景气程度、政府政策变动等外部因素，甚至取决于其他投资者的判断、信心与行动。投资者的决策要面临如此纷繁复杂而又难以确定的因素。这些因素，无论是证券产品的价格信息还是品质信息又都时时刻刻处于变化运动之中，更加剧了证券市场的不确定性及风险。因此，倡导诚信，防止舞弊，保证上市公司之真实、完整、准确的信息能为公众所利用，改善信息分布的不对称状态，减少证券投资中的不确定性和风险，保障投资人利益，并促进大众投资及证券交易中的公平竞争，即成为管理证券市场、维持交易秩序的主要目的，对投资者的保护成为证券法最具体、最直接的目的。由上可见，诚实信用原则应成应为证券市场的首要基本原则。若上市公司、中介机构、投资者在证券市场上能秉持诚实信用原则之精神，证券监管机构在证券市场管理中能够彻底贯彻诚实信用原则，就一定能促进证券市场的“公开、公平、公正”与安全，实现国际证监会组织（IOSCO）提出的保护投资者、确保市场的公平、高效和透明、降低系统风险之三大目标。二、各国对证券市场中违反诚信原则行为的法律规制为了更有效地对证券市场加以监管，确保证券市场公平、有序、规范地运行，维护广大投资者和社会公众的利益。世界各国和地区纷纷以立法的形式对严重违背诚实信用原则“公开、公正、公平”原则的证券欺诈行为（非诚信行为）进行法律规则。（一）各国反证券欺诈立法概要世界各国和地区关于规制证券欺诈行为（非诚信行为）的立法形式各不相同。一种是以美国为代表的国家立法和证券交易委员会规则；另一种是以德国、日本为代表的国家立法与自律规范相结合。即使同为国家立法，有的在证券法中规定，有的则在公司法相应条款中规定。但随着世界经济一体化的发展，各国反证券欺诈立法日渐走上了趋同的道路。美国反证券欺诈立法被各国公认为最严格和最全面。1929年证券大恐慌之后制定的1933年证券法（又称诚实证券法案）拉开了美国反证券欺诈的帷幕。后来，美国国会又相继制定了大量的法律、法规和条款来规制证券欺诈行为。这些法律、法规和条款包括：（1）有关普通法上的董事、大股东等公司内部人购买本公司股票的规定。（2）1934年证券交易法第9条禁止市场操纵行为、第18条禁止虚假陈述行为的规定和第10条6项及美国证管会（SEC）Rule10b-5等欺诈禁止规定。（3）1934年证券交易法第16条关于持股变动报告与内部人短线交易利益归于公司的规定。（4）1956年的联邦电讯诈骗法和1970年的联邦邮件诈骗法有关证券欺诈行为应负的民事、刑事责任的规定。（5）1984年的内幕交易制裁法、1990年的证券执行和蚊型股票改革法。（6）2002年7月30日通过的2002年公众公司会计改革和投资者保护法案（即萨班斯奥克斯勒法案）。英国的1939年防止欺诈（投资）法于1958年1983年两次修改，目的在于有效控制证券市场上的欺诈行为。此处，1963年的保护储户法、1985年的公司法、2000年的金融服务法都专列了有关证券欺诈的禁止性规定。日本反证券欺诈的法律规定主要体现在以美国证券法为蓝本的证券交易法中，后经1953年、1971年、1988年三次修订，对证券欺诈行为适用范围进一步扩大，责任形式得以强化。德国的股份有限公司法、在证券交易所上市或公募中股票之内部人交易基准和澳大利亚的统一公司法、统一证券行业法以及加拿大的联邦公司法、安大略省证券法中均有详明的反证券欺诈条款。在欧共体内部，则以国际条约的形式来规制证券欺诈行为。1977年，欧共体理事会提出规则内幕交易的理事会指令案。1989年6月，欧共体理事会成员国财政部长会议同意欧共体对内幕交易实行统一规则。1989年11月，欧共体委员会采纳欧共体理事会在1988年10月提出的欧共体内幕交易指令第二草案。1989年4月20日的关于内幕交易的第一国际公约、1989年9月11日的追加议定书。此外，2003年1月28日，欧洲议会和欧盟理事会又发布了内幕交易和市场操纵指令（DIRECTIVE2003/6/ECOFTHEEUROPEANPARLIAMENTANDOFTHECOUNCILoninsiderdealingandmarketmanipulation）。上述有关文件均规定各成员国要加强反证券欺诈的国际合作在发展中国家和地区中，巴西1976年颁布的6404号法令、新加坡的公司法和1986年修订的证券业法、韩国1987年证券交易法、香港的证券条例、台湾的证券交易法等对证券欺诈行为均作了严格的法律规制。我国有关反证券欺诈的法律规定主要见于1999年证券法、1993年股票发行与交易管理暂行条例、禁止证券欺诈行为暂行办法以及1997年证券市场禁止入暂行规定等法律、行政法规和部门规章中。此外，我国1997年3月14日新修订的刑法第180条、181条、182条对证券欺诈的刑事责任做了具体规定。（二）证券欺诈行为的种类与表现形式严重违背诚信原则的证券欺诈行为因其巨大的危害性为各国立法所共同规制。但就具体表现形式的规定方面比较而言，英美普通法系比大陆更为详尽，时间也略早，且发达国家普遍优于发展国家。此外，由于历史传统、经济发展、法制环境的差异，各国和地区在规定证券欺诈行为的具体表现形式上，虽然逐渐朝着统一化和趋同方向发展，但也还有一些各自的特点。美国1933年证券法规定：使用任何装置、设置或人为方法进行欺骗；或通过对重大事实的不真实报告或漏报在制作报告时使报告不致被误解所必要的重大事实，以获得金钱或财产；参与那些从事或将来从事对购买人进行欺诈或欺骗的交易、活动或业务程序的属证券欺诈行为。英国1958年防止欺诈（投资法）规定：凡是明知是错误的、虚伪的、欺诈的，或是粗心大意制作，或不诚实地隐瞒了重大事实际的各种陈述、许诺或预测，引诱他人同意收购或处置其证券的；未经允许的任何机构或个人，散发邀请他人收购或处置股票通告，或在通告内载有可能导致这种股票交易的信息的，都是一种欺诈行为。新加坡1986年证券业法第99条、102条、103条列举了证券欺诈行为的表现形式：（1）为引诱他人买卖证券，或为抬高、降低、平抑证券市场价格之目的，而陈述或散布在实质性细节上虚假的或引人致错的信息行为；通过编造