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证券其它相关论文证券法上的民事侵权责任制度研究中国证券市场现在已对这个社会的方方面面带来巨大影响。现代经济的一个重要特征就是金融深化,经济的增长已与金融市场,特别是资本市场的表现息息相关。中国已经存在一个为数众多,且不断增加的股民群体,股市一有风吹草动,马上就会有人感到切肤之痛。证券市场规范化的重要性是怎么强调都不为过的,但市场的状况却很难令人满意。1999年有100多家上市公司有谎报业绩、欺诈上市、内幕交易等行为,1999年也因此被称为是上市公司罪恶昭彰的一年。(2)证券市场的重要性人所共知,到如今,对中国证券市场健康发展起决定作用的不是资金,不是评论员文章,而是制度。一、为什么是民事责任面对市场,政府首当其冲的问题是管还是不管。理想主义的经济学理论给出的答案是不管,由市场这一无形之手自发调配。然而现代经济日趋复杂多变,国际竞争更加激烈,种种现实的考虑使得绝大多数政府在政策抉择时均选择了管的套路。(3)管有不同的管法。英美承其传统理念推崇自律为主,管制为辅的方式,而德国就更强调政府的监管职能。区别是相对的。无论英美还是德国,其监管均十分注意自律性约束和私权救济方式。近几十年来,全球更是掀起了一阵放松管制(deregulation)的浪潮。各国放松监管措施,让市场充分展示其创造力。相比而言,中国证券市场监管的法律构架表现出极强的管制色彩和集权化(Centralization)特征。中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力。(4)但是,在这种前所未有的强力管制下,市场并未规范起来,上市公司的违法行为未见减少,反而愈演愈烈。从理论上分析,强力管制的模式主要存在以下问题。1.有限理性问题。政府的决策是由人来做出的,而人的理性是有限的。现代社会信息的增长是如此之快,以至于没有个人能够声称他能够掌握决策所需的所有信息。即便是在信息相对完全的条件下,人也不能保证其决策完全正确。这一哲学思想经由苏格兰学派的学者大加阐释,(5)现已深深融入现代行政管理学的理论当中。2.寻租问题。过于集中的权力极易让人提出谁来监督监督者的问题。这一经济学中的难题不论是在微观层面还是在宏观层面。不论是在经济领域还是非经济领域都同样存在。允许监管机关手握重权而又缺乏监督,腐败所需的外部条件就已完全具备。一旦监管因腐败而失灵,市场秩序就难以维持。3.有心无力的问题。倘若坚持证券市场上的违法行为主要由政府机关进行监管,那政府是否具备足够的人力、物力、财力去完成这项任务也存在很大疑问。即使假设政府官员个个忠于职守、秉公办事,他们的力量与市场上无时不有、无处不在的违法谋私的动机相比,也是微不足道的。即便政府有心杀贼,也只恨无力回天。而市场存在着极强的逆淘汰现象,只要存在违法却又逍遥法外的情形,图私者便会群起效尤。资本家为了百分之百的利润就甘愿冒上绞架的风险、而证券市场违法所获的暴利又何止百分之百。经过多年的发展,政府强力管制的缺陷已成发达国家管理知识的一部分。近几十年来,发达国家掀起了一般对金融业放松管制(deregulation)(6)的浪潮,一向严守金融业分业经营信条的美国也于近年逐步放松管制,并于1999年11月4日通过了放松管制的金融服务现代化法案。放松管制并不等于放任自流,违法行为并不是不管,也不是完全不由政府管,而是主要由受害人通过私权救济途径加以救济,政府支持私人进行民事诉讼并辅以公法制裁。大力发展私权救济途径有以下几个好处1.权力交给谁都有可能导致腐败,只有交给老百姓自己不会导致腐败。2.千万股民为了自己的利益密切注视上市公司,上市公司的违法行为较易被发现。在实践中,由于民众缺乏专业知识,律师自然担负起辅助民众进行诉讼的职能。在美国,有一大批专攻证券法和侵权法的原告律师(PlaintiffAttorney,指专门代理原告进行诉讼的律师)他们每天各自关注几家上市公司股票的市场表现、经营业绩和披露情况。一旦股价出现异常波动或信息披露文件上存在疑点,就会以专业方式展开调查,如果发现上市公司或其他机构、个人违法行事,就组织集团诉讼(ClassActi皿),向违法者讨回公道。(7)事实证明,这一机制产生了极好的威慑效果,美国上市公司很少有欺诈、内幕交易等行为,证券市场的有效性在全球首屈一指。现代经济学研究表明,法律的明文禁止并不会自然让人停步不前。行为人会在对违法可得的收益和受处罚的可能性进行比较之后,做出是守法还是冒险动手的决定。(8)这样,违法行为所受惩诫的可能性和程度就决定了市场参与者违法(守法)的概率。政府没有能力每时每刻注意市场上出现的异动,千万的律师则可以做到政府强力监管无法避免腐败,当事人自行其权则无此忧。只有立法者意识到,。自己不可能比当事人更明白他们的利益之所在,自己不必代替当事人去安排他们之间的交易,自己不必改变当事人自行分配的交易风险,立法者才能抓住真正需要立法干预的问题。(9)由律师主导民事诉讼进行救济,固然会带来一些社会成本,如律师会收取较高的费用,但这些成本是保障一个良好的市场秩序所值得付出的。所以,只有健全证券违法的民事诉讼机制,中国证券市场才可能真正是一个充满生机充满活力的证券市场。二、违约责任还是侵权责任上市公司在信息披露时作不实陈述,当事人购买股票,当公司的真实经营状况公开,股价下跌,众多购买人(此种情形下很难将他们与股东一词联系起来)利益受损。这个简单化的描述是很多不实披露行为的基本过程。在此过程中,上市公司与股票购买人之间存在一个合同关系。因此,一种立法模式是将证券发行中的欺诈看作是违约行为,通过合同法上的请示权寻求救济。(10)另一种方式是是把不实披露行为作为侵权行为来处理。在分析采用何种模式之前,需先考虑依违约责任或侵权责任提出请求,在效果上有何不同。与侵权责任相Lb,违约责任最大的特点就是具有相对性(thePrivityofContract)。即只有合同关系的当事人方可提出请求,合同关系以外的第三人不能依此合同为请求。一般情况下,合同的效力只存在于缔约双方之间,并不到达第三人。(11)而侵权责任则具有对世性,不受合同关系圈定的当事人限制。这根本上是因为依合同产生的债权是对人权,而侵权法保护的权利是对世权。由于股票可被看作是一种商品,其募集、发行过程也与货物买卖有某些共性,依违约责任请求救济在理论上并非毫无根据。然而,倘若依违约责任方式向证券欺诈人追究责任,则会出现以下几个问题1.被告适格问题。证券募集与发行过程中,在一级市场上。合同双方是上市公司与购买人,在这种情形下,采取代销形式的证券承销商,为证券发行提供各种法律文件的机构(个人)与购买人之间没有合同存在,(12)购买人无法向他们提出请求。而上述机构和个人均有可能参与证券欺诈。在二级市场上,合同的双方就是不同的投资者,倘若上市公司以提供虚假中期报告等方式进行欺诈,购买人也无法向上市公司主张权利,因为双方之间并无合同关系存在。2.法定义务无法纳入合同。证券法对证券募集与发行规定了许多信息披露义务,在股票上市之后则规定了持续公开义务,值得注意的是这些义务均是在上市公司与购买者缔结股票买卖合同实质过程之外存在的。上市公司公开招股说明书的行为法学界通说认为属于要约邀请。(13)在此公开过程中,上市公司承担了十分重要的法定义务,但依大陆法系理论,要约邀请是不具有拘束力的。这一矛盾很难解决。(14)证券市场的交易采取集中竞价交易,由投资者委托证券经纪人报价,由电脑自动撮合成效,在此种交易方式下,很难辨认交易对方究竟是谁,或者辨认成本是如此之大,以至于辨认本身变得不经济。由于存在上述问题,证券法上的民事诉讼,大多是依侵权法来提起。当然,这并不排斥在条件满足时提起违约之诉。只是相而言,侵权之诉更便利律师证明的工作。从比较法的角度而言,美国证券法(SA)和证券交易法(sea)。日本证券交易法均主要通过侵权法来支持此类诉讼。台湾证券交易法以前也采用契约型的立法模式,实践中间题丛生,难以解决,于是在证券交易法修订时改为采用侵权法的模式进行规制。(15)我国证券法第63条规定,法定信息公开文件存在虚假记载,致使投资者在交易中受损的发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。基于合同地相对性原则,合同法外的第三人不承担合同上的义务,类似连带责任的规定在合同责任中儿乎不可能出现,所以,应该认为我国证券法采用了侵权责任的方式来规制信息公开中的不实陈述行为。三、不实信息披露侵权责任的构成要件(一)信息披露中有不实陈述行为存在若对不实陈述主张侵权责任,需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人,在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。现行证券法第63条规定发行人、承销的证券公司公告股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、陈述或者有重大遗漏应依法承担责任。此项规定有以下,题值得探讨1.证券法第63条采用列举的形式规定了信息披露文件。从立法技术而言,列举式条款可能无法穷尽现有的,以及将来可能出现的必备文件。在现有的证券法律框架内,证券发行、上市的条件是由政府证券管理机构规定的。但随着实践的发展,证券交易所将会在上市资格审查方面承担更大的责任,交易所必然会对上市公司提出自己的要求。纽约证券交易所或香港联交所均对公司股票在本所上市有特殊的要求,这些要求往往较法定上市条件严格。证券法〉63条采用列举方式进行规定,未能给未来证券交易所自己提出披露要求留有余地。如果说未列举的文件不承担不实陈述责任的话,交易所的要求则无法实现。2.证券法第63条的表述,从文义理解,似可认为,上述所有文件的任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏均构成不实陈述的行为。这样的要求似乎又过严。因为法定或约定(证券交易所与上市公司之间的约定)的信息披露文件十分庞杂,要想点错误不犯几乎不可能。而且上市公司在准备材料时,几乎不可避免地要对自己进行美化。语言和事物的严格对应在哲学上已经被证明为无法实现,63条的规定极易使文件出具人面临过大的诉讼威胁。美国的立法例值得借鉴。美国证券法第405条对重大事件(Marterial)定义为一个普通的、谨慎的投资者在购买证券前应该获悉的事实。(16)我们似乎也应规定,只有对重大事件的虚假记载和误导性陈述方可归责。(17)证券法63条对披露文件的范围作了不当的限制,而对披露事件的性质来作恰当的限缩。立法本意似乎认为条文中所列举的所有文件均属重要文件,均需真实披露,但此立法却忽略了重要文件中包括不重要事实的可能性,也忽略了列举方式的局限性。(二)投资人受到损害上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述,往往是谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等,目的是使公司股票市价上扬,待真相大白于众时,该公司的股价往往会下跌,投资者特别是普通股民往往损失惨重,数年辛劳付诸东流。投资者受到损害,是提起诉讼的必要条件。(三)是否需要因果关系侵权行为分一般侵权行为和特殊侵权行为两类。一般侵权行为是指行为人因过错而实施的,适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。(18)一般侵权行为需具备事实、过错和因果关系3个构成要件,其中的因果关系是指侵权人的行为与损害事实之间的因果联系。(19)侵权行为法的基本原则是,人只为自己的过错承担责任,只为自己造成的损失作赔偿,因此,自己不
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docin上传于2013-12-16

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