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银行管理论文-商业银行反洗钱的法律与实务分析.doc银行管理论文-商业银行反洗钱的法律与实务分析.doc -- 2 元

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银行管理论文商业银行反洗钱的法律与实务分析一、反洗钱的内容和现状(一)洗钱的界定1988年的联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约将洗钱定义为(1)明知资产来源于毒品,为了隐瞒或掩饰其非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该资产(2)明知资产来源于毒品犯罪,而隐瞒或掩饰该资产的性质、来源、位置、处置、转移、控制关系或所有权的行为。巴塞尔银行条例则侧重于金融交易,将洗钱描述为银行或其他金融机构可能无意间被利用作为犯罪资金转移或存储的中介。犯罪分子及其同伙利用金融系统将资金从一账户向另一账户作支付和转移,以掩盖款项的真实来源和受益所有权关系或者利用金融系统提供的安全保管服务存放款项,此即常言之洗钱。美国洗钱控制法、银行保密法等规定了洗钱犯罪,依据美国相关法律规定洗钱是指犯罪分子通过银行把非法得来的钱财加以转移、兑换、购买股票或者直接进行投资,从而掩盖其非法来源和非法性质,使该资产合法化的行为。一般的行为表现是第一、把钱存入海外银行第二、先把钱存入本国银行,然后尽快以电汇方式把这些金钱转到国外保密银行第三、从本地及外国证券公司买入股票,然后卖出第四、把钱带入合法赌场,购买筹码,马上兑换回现金,造成钱是从赌场赢来的假象。关于洗钱罪的界定,我国学者有多种观点,如洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,丽提供资金账户协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账结算等方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及以其他方法掩饰、隐瞒其来源和性质,意图使犯罪的违法所得及其收益合法化,逃避法律制裁的行为。我国刑法第191条对洗钱定义为明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。由此可见,各国由于立法传统、实际情况的不同,在洗钱罪的界定上存在一些差异。首先,对洗钱罪界定的角度有所不同,如有的界定注意该罪与金融等机构的关系有的界定注重该罪与上游犯罪的关系有的界定则注重该罪的行为方式等。其次,对洗钱罪性质的认定有所不同,如有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害,把它规定为侵犯财产罪有的着眼于它对司法的妨害,把它归结为妨害司法罪的一种有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的上游犯罪的密切关系,把它规定在上游犯罪的条文之后。笔者认为,就其本质而言,确定洗钱犯罪时,应当考虑的主要因素有是否具有掩盖财产或财产利益的来源或性质的行为,财产的来源、性质有违法性次要因素主要有洗钱行为利用金融等中介机构,洗钱的行为方式,如清洗性质的行为或投资性质的行为等。(二)洗钱的形式及其影响洗钱的方式可以根据不同的标准作出不同的分类,比如根据其存续时间的不同,可将其分为传统的洗钱方式和新的洗钱方式。传统的洗钱方式主要有货币走私,货币兑换,投资不动产此外,利用赌场、合法公司、地下钱庄、中介机构等进行洗钱,利用虚假信用证、篡改发票等手法进行洗钱都是传统的洗钱方式。所谓新的洗钱方式,是在科技进步和金融创新的形势下出现的洗钱方式,如通过通信账户进行洗钱,通过互联网信用卡进行洗钱,运用国际互联网银行进行洗钱,利用智能卡进行洗钱等。笔者认为,洗钱的方式也可以根据是否借助金融机构进行划分,那么,与金融机构相关的洗钱方式主要有将犯罪所得以现金方式存入金融机构,将金融票据兑换成现金再将现金换成银行汇票汇出,通过金融衍生产品交易进行洗钱,在金融监管不完善的国家进行投资进行洗钱,在银行保密制度较严的国家开立账户存入或提取现金进行洗钱等。此外,新的洗钱方式也表明目前利用金融机构进行洗钱是洗钱的主要方式,而金融机构则包括银行性的金融机构和非银行性的金融机构。由此可见银行等金融机构进行反洗钱的必要性。洗钱的影响是多方面的。对于金融机构而言,不仅会影响其经济效益,也会影响其社会效益。首先,洗钱会损害金融机构的声誉。银行一旦被卷入洗钱丑闻,会极大的损害其在客户心目中的形象和声誉,进而影响客户对银行的信任及银行的经济效益。其次,洗钱影响金融机构进入国际市场。由于我国尚未有反洗钱立法,所以,我国银行进入国际金融市场会遇到很大的阻碍。再次,洗钱影响国家的金融市场。洗钱对金融市场的影响是多方面的,如由于脏钱的流入影响异国的利率变动、由于洗钱行为对金融机构的影响而使一国潜在的金融危机的风险加大等。近几年来,国际洗钱活动呈现出若干趋势洗钱分子将会更多的利用金融机构和金融从业人员为其洗钱服务洗钱分子将会更广泛的利用新型的金融工具与金融衍生产品洗钱洗钱分子将会利用国际金融系统的一体化,把洗钱网络铺设到世界各地洗钱分子将会加强洗钱手段的复杂化和洗钱技术的现代化等。这些趋势表明,国际洗钱活动将与金融机构发生更密切的联系。(三)我国反洗钱的现状1.立法现状。目前我国尚无统一的反洗钱立法。我国反洗钱立法方面的主要内容如下1997年修订的刑法(第191条)规定了洗钱罪的罪状和法定刑,结束了洗钱方面无明确规定的局面国务院发布施行个人存款账户实名制规定有利于反洗钱中国人民银行制定的大额现金支付登记备案规定和关于大额现金支付管理的通知的有关规定,如关于大额现金支付管理的通知规定,个人储户一次性从储蓄账户提取现金5万元(不含5万元)以上的,储蓄机构柜台人员需要求取款人提供有效身份证件并经储蓄机构负责人审核后支付此外,中华人民共和国证券法、中华人民共和国外汇管理条例等法律也对异常交易报告制度、客户身份识别等有所规定。目前,我国初步形成以刑法为核心、以行政法规为准则、以部门规章为规范的反洗钱法律框架。其中,新刑法是我国反洗钱领域效力最高,与国际规范联系最为密切的部分行政法规对反洗钱活动也作出了相应规定而将法律法规落实到实际反洗钱工作中的是有关部门规章。2.银行的反洗钱实践。我国银行开展反洗钱是由内因和外因等多方面的因素促成的,内因如银行自身发展及应对挑战的需要,由于银行是否建立及建立何种程度的反洗钱机制,不仅影响到银行业务的开展,也影响到银行的经营风险和竞争力和社会形象,特别是在我国加入WTO后,加强银行的反洗钱工作成为银行加强自身竞争力的重要工作。对此,我国银行有着清醒的认识,纷纷加强本行的反洗钱工作。中国人民银行。1997年,经国务院批准,中国人民银行公布了关于大额现金支付管理的公告,公告对银行开户单位基本账户设立及现金支付问题、严禁公款私存问题和银行卡的管理等八方面进行了明确规定。同时,一些针对反洗钱活动所需要其他配套措施已经出台如纳税申报制度、国际收支统计申报办法、中华人民共和国票据法、商业银行法以及人民银行法等,这些都为实施反洗钱作了重要铺垫,提供了支持。2002年1月出台的中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则中第七条规定设立银行应具备的审慎性条件中包括(六)具有有效的反洗钱措施,这说明中国人民银行将反洗钱工作视为一项重要工作。据悉,目前反洗钱条例已修订第三稿。特别值得一提的是,中国人民银行于2002年7月成立了支付交易监测处和反洗钱工作处,进一步加大了反洗钱工作力度。中国银行。中国银行在国内同业中最早开展反洗钱工作。在1998年就制定了中国银行海外机构反洗钱基本原则,要求海外分支机构切实加强反洗钱工作。2001年6月又成立了反洗钱工作委员会,由行长亲自领导,委员会下设秘书处负责日常工作。该委员会统一负责中国银行的反洗钱工作,依照我国相关法规及监管要求,通过规范业务流程,健全反洗钱内部监管。此外,中国银行还制定了中国银行反洗钱手册,该手册表明中行的反洗钱措施主要包括四个方面了解客户及其业务、可疑交易的识别和处理、内部交易记录和业务凭证的保存以及内控机制的加强和完善,而且,自2001年起,中国银行将反洗钱工作纳入了对分行绩效考核范围。中国银行还于2002年4月在北京召开反洗钱及合规工作会,并召开了反洗钱国际论坛,加强与国家有关部门的沟通,探讨在国际背景下如何应对洗钱活动。中国工商银行。2002年1月22日,工商银行总行召开反洗钱工作领导小组第一次会议。本次会议对工商银行反洗钱工作的组织机构、工作重点、工作要求及措施等进行了研究和部署。总行反洗钱工作领导小组由两名行长分别任组长及副组长,小组成员为与反洗钱相关部门的总经理。反洗钱工作领导小组下设办公室,反洗钱工作领导小组及办公室具有各自明确的职责,如反洗钱工作领导小组的主要职责是就反洗钱问题进行调查研究,制定有关政策制定行内反洗钱规则,并监督和检查该规则的执行情况研究和改进反洗钱措施,提高员工的反洗钱意识开展多种形式、多种层次的与国内国际反洗钱组织的合作及交流。二、反洗钱涉及的若干法律问题(一)反洗钱的上游犯罪与反洗钱的界定所谓上游犯罪是指可以构成洗钱罪的犯罪种类,是刑法领域谈及洗钱罪不可不论的问题,它不仅影响到对洗钱罪的认定,也影响着一国的反洗钱水平。一般认为,我国刑法规定洗钱罪的上游犯罪为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪三种,而不同的国家对上游犯罪的规定则各有不同,如有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为,有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为,有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处。笔者认为,我国对洗钱罪的上游犯罪的规定,存在以下问题一是仅限于规定的三种犯罪,能否涵盖洗钱罪能涉及的罪刑,除上述犯罪外是否都不会引起洗钱罪二是我国对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私罪的界定存在不同的认识,这对于认定洗钱罪是否会构成障碍三是如果采用三种上游犯罪的规定,是否所有的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪都能构成洗钱罪四是目前的规定是否会导致以其他犯罪行为引发的洗钱犯罪的发生,是否会影响到人们对其他洗钱行为的忽视。由于这些问题不是本文关注的重点,所以不再进一步分析。(二)洗钱的立法模式与反洗钱实务的选择本文以了解你的客户制度为例进行分析了解你的客户(knowyourcustomer,KYC)是反洗钱领域中的一项重要内容,笔者认为,KYC的实践包括其在法律方面的实践和银行实务上的实践1.法律方面的实践。对客户身份的识别,因各国国情和立法选择的不同而有所不同,比如,根据是否建立了身份证制度,采取以身份证为基础的KYC制度,或以交易记录等为基础的KYC制度。根据各国的实践,在建立KYC制度时应考虑的问题主要有对客户采取身份识别的条件,如何对客户的身份进行识别对客户身份识别的程序规定,各国立法实践所体现出的立法模式有两类一类是规定银行进行客户身份识别的各种情形另一类是规定KYC的总体要求而赋予金融机构较大的裁量权。识别客户身份的法律实践。有效的KYC制度离不开法律依据,从各国的法律法规中可以看出,虽然KYC是各国法律所关注的问题,但是在具体规定中仍然体现出一定的差异,如对KYC作出原则性规定或作出具有较强操作性的规定。下面,简要介绍金融系统反洗钱指导准则(以下简称准则)建立的KYC制度。准则对不同的客户建立了不同的核实身份的方法,包括对本地居民客户和跨国居民客户两大类。其中,本地居民客户中又包括个人客户,非面对面开户账户,本地公司客户和其他商业账户客户,公司、非公司商务活动,本地中介机构等跨国居民客户包括跨国居民公司客户,跨国介绍的业务、信托/受托人/受益人账户,个人受托人和被指定人。准则要求保留的客户身份记录必须达到能够表明身份证明的性质是能够组成一份证据或提供如何获得证据、重新获得身份证明的细节信息。可见,在识别客户身份时,应当为其日后形成证据做好准备,因为KYC不仅是银行降低其洗钱风险的基础,也是银行履行法律对其要求的举证责任的基础。2.银行的KYC实践。以花旗银行的KYC制度为例,其以KYC做为反洗钱的重要政策之一,并表明其将避免与身份不能确定的自然人或法人进行交易。花旗银行的KYC制度大致包括获得客户的基本背景信息、客户的额外信息、特殊账户的信息、对代理人身份的识别、对已具备的客户信息的运用及建立其他与客户身份识别有关的政策及程序。具体讲,如确定拒绝提供要求的信息或提供的信息有矛盾,且此矛盾经过调查仍未解决的自然人或客户是身份不能确定的自然人或法人建立银行内部对客户身份信息的共享,建立已有客户信息的业务的文件,确保业务中运用的KYC政策和程序保持一致性等。3.对我国银行KYC制度的几点想法。由于我国尚未有统一的反洗钱法律,而这已经对KYC制度的建立造成了阻碍。因此,对于我国KYC制度,从立法角度应由立法机关与金融机构沟通,首先确立立法的途径,即确定是由法律规定较为细致的KYC制度,还是规定由金融机构有较大自由裁量权的KYC制度。笔者认为,在我国反洗钱尚处起步,金融机构及其客户对反洗钱的认识尚不充分的情况下,采取第一种立法途径较为适当。但是,在确定制度框架时,为加强制度的可行性,立法机构应与金融机构广泛深入的交换意见。从KYC制度的具体内容角度,应借鉴准则确定KYC制度的组成。笔者认为,一项完整的KYC制度应当包括对KYC制度地位的确立,将KYC作为反洗钱的一项重要内容确立对不同客户的不同身份识别方法确立客户身份识别的例外规定,如确立不需进行客户身份识别的情形及需要加大客户身份识别力度的情形,前者如通过机构内部的客户身份信息共享而减少重复的客户身份识别,后者则如对中介机构进行的身份识别应确立识别客户身份与反洗钱其他环节的关系,如明确KYC与交易报告、记录保存等环节之间的联系。另外,不同客户的身份识别还应当充分考虑客户与金融机构具有良好的业务关系及客户的信用评级、客户的所在国是否是金融行动特别工作组(FATF)等确定的黑名单上的国家或地区等因素。加强KYC宣传,建立金融机构的统一标准。虽然KYC对金融机构并非新概念,但如何开展本行的KYC工作则成为银行注意的问题,而且不同程度的KYC制度对金融机构及其客户在业务及认识上也造成了困惑银行担心过度的KYC制度的实施会使客户选择其他要求提供较少客户信息的银行的服务,而客户对KYC的认识不足会影响其对银行业务操作的认识。因此,只有加大对客户的相关宣传,如强化对实名制的意义的持久宣传,对洗钱对银行、国家、社会的损害的宣传,对客户身份识别在国外的普遍实行等的宣传等,使客户能够对KYC要求的义务积极履行通过银行业同业机构或其他有权机构在法律明确规定出台前确立
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