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银行管理论文网络银行的若干法律问题研究摘要金融电子化随着互联网的开发与利用已是一种世界性的潮流,网络银行便是电子金融化中的一种模式。自从全球第一家网络银行诞生后,网络银行得到了迅速发展,目前网络银行业务正全面取代PC银行业务。网络银行业务在突破传统银行业务理念的同时,也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战,如网络银行的市场问题、网上贷款问题、税收征管问题、电子签名的法律效力问题等。这些问题若得不到解决将会严重阻碍网络银行的发展应用及普及。因此,我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展。关键词网络银行法律问题电子商务一、引言网络银行又称为网上银行,是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道,代写论文向其零售和公司客户提供服务的银行。根据人们对网络银行的不同理解可分为三个层次第一个层次的网络银行是指在网络中拥有独立的网站,并为客户提供一定服务的银行,它几乎涵盖了所有的在互联网上拥有网页的银行第二层次的网络银行是指分支型网络银行,即指在传统的商业银行内部,设立独立的分支部门作为网络银行或者设立分行性质的网络银行第三层次的网络银行是指设在因特网上,没有银行大厅、没有营业网点,所有业务都通过互联网进行的一种金融机构,故又被称为虚拟银行。一般意义上的网络银行都包括三个要素一是因特网或其他电子通讯技术二是基于电子通讯的金融服务提供者三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点,自全球第一家网络银行安全第一网络银行SecurityFirstNetworkBank于1995年在美国诞生以来,网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落,对传统银行造成了前所未有的冲击,以致比尔盖茨断言,传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲,网络银行的份额也在急剧扩大,据统计,到2000年2月欧洲已有网络银行122家,网络银行的渗透力不断增强,已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。1我国自深圳招商银行于1997年2月首家推出网上业务后,其他商业银行纷纷效仿。目前,中国已有20多家银行的20多个分支机构拥有网址和主页,其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展,产生了许多新的亟待解决的法律问题,如市场准人阅题、税收征管问题等,这些问题如果解决得不好,不仅会妨碍网络银行的发展,而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定,在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规,对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。二、网络银行的市场准入问题尽管网络银行在经营场所和经营方式上对传统的商业银行的一些特征有所突破,但从独立性、组织性、营利性等方面看,其实质是商业银行。吸收存款、发放贷款仍是其主要业务,因而网络银行的设立、变更及经营仍然要遵循商业银行法的有关规定。根据商业银行法规定设立商业银行需具备五个基本条件有符合商业银行法和公司法规定的章程有符合规定的最低限额以上的注册资本金有具备任职专业知识和业务工作经验的管理人员有健全的组织机构和管理制度有符合要求的营业场所、设施和安全防范措施等。同时,商业银行法还规定,设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准。但是网络银行以电子货币取代现金,通过信息网络完成银行业务,因此对网络银行市场准入的相关法律要求与传统商业银行有所区别,甚至更高。我国虽然不存在纯网络银行即虚拟银行,但大部分商业银行都开办了网上银行业务,为规范和引导我国网络银行业务健康发展,中国人民银行于2001年颁布了网络银行业务管理暂行办法规定开办网上银行业务应具备以下条件内部控制机制健全,具有传统银行业务风险和网上银行业务风险的管理制度银行内部形成了统一标准的计算机系统和运行良好的计算机网络,具有良好的电子化基础设施银行现有业务经营活动平稳,资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内具有合格的管理人员和技术人员外国银行分行申请开办网上银行业务,其总行所在国地区监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力中国人民银行要求的其他条件。严格的市场准人监管法律制度能够保证进入网络银行业务的主体具有为客户提供足够安全服务的能力,而过于严格则可能导致进入网络银行业务的市场主体不够宽泛,网络银行的发展空间受到制约。在网络银行的开业登记监管方面,我国实行的是标准制在业务范围的监管方面,我国采取的是不完全的混业制,网络银行除了可以从事银行业务以外,还可以从事与保险、证券等直接相关的业务,这是一种较为严格的市场准人制度.它会提高市场的进入成本,使得已设立的网络银行可能利用先发优势形成市场垄断,影响业务的创新与技术进步,最终降低银行业的整体竞争力。2笔者认为对于本国传统银行在网络上开展传统银行业务而设立分支型网络银行时不需要审批,只需备案即可。实际上,大部分国家对分支型网络银行的设立,一般不要求重新注册或审批。目前,我国允许开办网络银行业务的主体仅限于银行,但随着网络银行业的不断发展,非银行机构对网络银行业务的介入是不可阻挡的趋势,故我国对网络银行业的主体应予以放开,允许其他非银行主体进入网络银行业务领域。三、网上贷款有关法律问题网上贷款交易速度很快,可以24小时提供跨国界服务。代写毕业论文网络银行在为消费者提供高效、便捷的服务的同时,也使银行业务变得更加不安全了。电子扒手、网上诈骗已成为世界上最常见的网络风险。为了防范风险的需要,目前网络贷款仅限于小额贷款,而且贷款期限一般比较短,虽然我国大陆现在还没有银行提供网上贷款业务,但是随着技术的迅速发展,我国银行完全有可能推出相应的服务,对其中涉及的法律问题必须事先有充分的估计第一,网上贷款的性质及条件。我国法律对贷款的要求比较高,如商业银行法第37条要求贷款合同是书面合同,第35条要求贷款实行审贷分离制度,贷款通则第35条要求贷款人发放异地贷款,应当按中国人民银行当地分支机构备案等。网上贷款是否符合这些规定需要监管机构根据不同的情况作出相应的解释。第二,网上贷款合同成立时间与地点。是网上手续完成之后合同生效还是到银行去认证交易后生效相应地,若纯粹在网上完成贷款手续,则异地贷款合同成立地的地点又如何确定贷款通则第25条规定,借款人需要借款,应当向主办银行或银行的经办机构直接申请,那么受理申请的机器或计算机属于什么性质应当界定清楚。第三,我国商业银行法第2023条规定了设立商业银行的条件、经营许可证的颁发、财务制度等规定,但在网络银行,根本不存在什么分支机构,事实上它却又无所不在,则这部分内容是否会因无法适用而需要作出修正网上贷款业务涉及到核实客户资信和贷款资金拨付两个问题。在核实客户资信方面首先应建立客户确认机制,只有在信用、收入、经济活动等方面符合相应的条件才能成为网络银行贷款业务合格的客户其次,健全合同约束机制,银行应当与客户签订一系列合同文件,对客户和银行在网络银行贷款业务中可能产生的一系列权利义务事先明确最后证据应妥善保存,银行在网上贷款业务中应努力保全相关证据材料,以翅使银行在网络银行纠纷诉讼中处于主动地位。3网上贷款资金拨付表面上看起来只有银行和客户两个当事人,其实涉及到的当事人很多,除了顾客本人、网络银行等金融机构之外,计算机制造商、软件开发商、资金拨付系统经营主体、通讯线路提供者等众多的相关人都可能受到牵连。因此,当出现某种故障不能及时、准确地进行资金拨付时法律责任很难确定。4可借鉴国外的相关法律为网络银行设立严格的责任制,如果银行没有尽到善良管理人的义务而给客户造成损失,应由银行承担责任如果银行自己也受到损失,必须要有充分的证据证明这是因为客户的重大过失或故意造成的,否则也应自己承担责任。而对第三人如网络服务提供商等的赔偿责任的承担应予以限制。四、电子签名的法律效力问题电子签名是技术进步的产物,它在很大程度上保证了所传输内容的真实性与可靠性,但是电子签名的合法化必须得到法律的承认,这是网络银行业务的前提与基础。当客户与银行发生纠纷,电子签名能否确认他们之间存在合同关系以及这种关系的有效性和真实性,从而使其起到证据作用。这就要求有关机构通过立法尽快解决电子签名的有效性问题,使以数据电文形式表现的合同具有实质上的有效性和真实性,易于界定当事人的权利和义务,否则如果因此而产生过多的纠纷难以解决,就必然会制约网络银行的发展。到目前为止.我国尚没有明确的法律法规确定电子签名的法律效力。合同法第32条规定当事人采用合同书形成订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。该合同书很明显指的是传统的书面合同并不涉及电子合同。5与电子合同有关的是合同法第33条当事人采用信件、数据电文形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立。但在这里合同法并没有解决电子合同的签名问题,而是将其抛给了当事人双方自己处理当事人既可以要求签订确认书,也可以不要求签订确认书。由于当事方在现实中客户与银行的财力、技术水平、经验等方面并不是一样的,客户与银行很难通过协商达成公平的解决方案,所以,合同法在这一方面不能适应网络银行的发展了。为了解决此问题,1999年由中国人民银行牵头组织工商银行、建没银行、中国银行、农业银行等同家商业银行联合共建国家金融认证中心CFCACFCA目前已成为国内网上银行认证中独立性、中立性、公证性和权威性最强的认证机构。笔者认为通过法律对电子签名的概念及其法律效力进行界定是非常必要的,这是网络银行业务合法存在及发展的关键所在,同时也是规制可能的金融风险的必要一环。随着网络银行业的发展,电子签名的效力问题已成为各国共同关注的问题,欧盟委员会于1999年通过了关于建立有关电子签名共同法律框架的指令旨在建立一完整的关于电子签名的法律认证体系,使电子签名的法律效力得班法律上的承认。2000年6月,美国总统克林顿在费城签署法案,宣布从即日起在线电子签名具有同纸笔鉴名同样的法律效力。联合国贸法会于2001年7月审议通过了电子签名示范法,对电子签名进行了统一的规范,我国已成为WTO成员,对外经济交往越来越多,对电子签名的法律规定已迫在眉捷。但对于电子签名的解释不能过窄,也不能过泛,就目前而言,应将其限于交易双方约定的口令、密码及个人证明码为宜。五、网络银行的税收征管法律问题网络银行业的迅速发展,为各国提供了新的经济增长点,开拓了一个潜在的广阔的税源空间,但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。在网络这个虚拟环境中开展银行业务,使税法中的纳税主体、对象、纳税环节及涉外税法中的常设机构等基本概念都陷入了困境。如何对税法进行修改,如何对网络银行进行征税是立法机关和税务机关需要解决的问题。1.对网络银行是否征税存在很大争议。目前对网络银行是否征税存在两种截然相反的观点主税派认为,包括网络银行在内的电子商务与一般的商务活动没有根本的区别,不同的只是交易方式及媒介。若只对后者征税,而对前者免税,势必造成税收的畸轻畸重,有违税收公平原则网上电子商务的发展已威胁到现有的税基,应对电子商务征税以制止应征税款通过网络流失。免税派认为,目前各国着眼于鼓励网络经济和信息产业的发展都没有争取重大措施或改革现有税法来控制电子商务带来的税收流失问题现阶段由于各种技术原因,即使要对网络银行征税,也难以制订出可行的征收方案。笔者认为我国作为发展中国家,经济上无法与西方国家抗衡,如果对电子商务免税,西方发达国家可能通过网络使本身本国产品迅速渗透至国内,占领国内市场从而对民族产业造成毁灭性打击。而且从世界经济的发展来看对电子商务进行征税是必然的。2.纳税主体的判定问题。在传统交易方式下,代写硕士论文纳税主体都是以实际的物理存在为基础,税务机关可以清晰地确定其管辖范围内的纳税人及其交易活动。但是在互联网环境下,交易双方可以隐匿姓名、隐匿居住地,无法查证其真实身份。企业只要拥有一台电脑、一个调制调解器,一部电话就可以轻而易举地改变经营地点,从而使税务机关无法判定纳税主体。3.税务机关对纳税人进行有效的税收征管和稽查,必须切实掌握纳税人完整真实的信息资料,而这些主要获取的途径就是对纳税人的合同、发票、凭证、帐薄、报表等进行审查。但是在网络银行业务中,网络银行针对客户自身的条件和特点,提供一整套的网上理财方案,该方案作为有价值的信息,承载的媒体不再是有形的纸,可能是光盘或者只需从网上下载、复制。失去了合同、凭证等物质基础,传统的贴花征收印花税的方式失去了存在的条件。此外,在电子货币、电子票据、电子划拨技术的使用下,电子记录可轻易被改变而不留痕迹,而且越来越发达的加密技术可以很好地隐匿交易信息。这使得税务征管和稽查变得更加困难。4.涉外税收管辖权法律问题。税收管辖权是国家主权原则在国际税收领域的体现。世界各国通行的税收管辖权的确认标准主要有三种一是属地原则,二是属人原则,三是混合原则。大多数国家采取的是混合原则,对本国居民的境内境外,以及本国非居民来源于本国境内的所得征收税款。传统的税收是以常设机构,即一个企业进行全部或部分经营活动的固定营业场所来确定经营所得来源地。因而常设机构往往是一国对其境内的非居民来源于该国的所得行使税收管辖权的依据。但在网络环境下常设机构的判定有一定困难。根据联合国范本的界定,常设机构是指一家企业开展全部或部分营业的固定场所,并且其所从事的活动是准备性或辅助性活动以外的营业活动。然而,网络银行业务大部分是通过服务器自动完成的。服务器虽然是开展大部分活动的场所,但不具有固定性,此时,服务器是否构成常设机构其次,商品服务供应地是确定流转税收管辖权的主要依据。但在异地网上贷款中,银行、客户、服务器地址所在常常位于不同国家,此时商品服务供应地如何确定,何国拥有税收管辖权难以判断。美国等发达国家主张以居民税收管辖权来对网络银行征税,即只要是本国银行取得的收入,其居住国就有权征税而这对发展中国家是非常不利的,因为网络银行业多数为发达国家主宰,采取居民税收管辖权将使发展中国家丧失大量税收。所以我国在应当在立法上通过收入来源地税收管辖权来确保税收不致流失。参考文献1李仁真.国际金融法学M.上海复旦大学出版社,2004379.2谢伏瞻.金融监管与金融改革M.北京中国发展出版社,200274.3齐爱民、陈文成.网络金融法M.长沙湖南大学出版社,2002148.4邓翠薇.王本英.网络银行电子支付业务的法律问题J.西南金融,2002,12.5李双元、王海良.电子商务法若干问题研究M.北京北京大学出版社。200373.6张楚、郭斯沦.网络与电子商务法教程M.北京首都经济贸易大学出版社,2005186.7郭卫华等.网络中的法律问题及其对策M.北京法律出版社,2001342.
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