民主制度论文-立宪政治的道统与法统:借施米特之法眼读八二宪法文本.doc民主制度论文-立宪政治的道统与法统:借施米特之法眼读八二宪法文本.doc

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民主制度论文立宪政治的道统与法统借施米特之法眼读八二宪法文本一.释题“立宪政治”(CONSTITUTIONALPOLITICS)又称“宪法政治”,简称“宪政”。施米特(CARLSCHMITT)所谓的“绝对宪法”,即是围绕宪政的政治决断。施米特所谓的“相对宪法”即是围绕宪政的形式标志。[1]所谓“82宪法文本”,是指1982年制定、历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修正的中华人民共和国宪法正文。[2]毋庸讳言,82宪法与54宪法、75宪法、78宪法之间,必定有或多、或少、或隐微、或显白的绪统联系。所谓“道统”者,是指施米特意义上的“政治要素”,而非继往圣、辟邪说、弘主义的纯粹精神意义上的绪统,更非“人心惟危,道心惟微,惟精惟一,允执厥中”式的天理(朱元晦)或心法(王阳明)。所谓“法统”者,是指施米特意义上的“法治要素”,而非从清末颁布钦定宪法大纲伊始、至2004年第四次修正82宪法为止的纯粹宪法史意义上的绪统,更非“内传法印,以契证心,外付架裟,以定宗旨”的禅宗式法统。所谓施米特的“法眼”,指其在宪法学说一书中所提供的、细读魏玛宪法的政治法学框架。所谓“借”,亦有各式各样的“借”法;其中一种是“借他人之酒杯、浇己胸之块垒”式的情绪宣泄,另一种是“他山之石,可以为错”式的理性审视。由于施米特未能完全出离“自由主义的视野”(列奥8226;施特劳斯语),因此本文虽取后一种“借”法,恐难免“自由主义”之恶谥。二、广义宪政与狭义宪政施米特在宪法学说一书开篇即梳理了德文词VERFASSUNG的多种含义。正如该书中译者所言,由于没有一个汉语词汇能够表达VERFASSUNG的全部含义,故在此径用了原文。施米特写道“一切事物每个人和每件东西、每家企业和每个社团都以某种方式处于VERFASSUNG中,一切可能的事物都具有一种VERFASSUNG。”如果仅仅针对现代民族国家、亦即现代政治共同体而言,那么,VERFASSUNG就是对一种特殊的、具体的民族国家存在类型和形式构架的描述,就是对一种特殊的、具体的民族国家共同体政治统一和秩序整合的状态描述。在此意义上,VERFASSUNG的汉语对译词即是“宪政”,且是一种广义的宪政,即是施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第一义。广义宪政是每个特定国家-政治共同体基于生存处境,而非仅仅基于宪法律条的现存状态;是统治和服从的实然状态,而非理想或规范的应然状态;是某种不断发生、不断创制的动态整合过程,而非萧规曹随、率由旧章的静态维持过程。[3]施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第二义,指的是狭义的宪政,亦即自由主义意义上的立宪政治。狭义宪政恰恰是一种理想的、规范的、应然的东西,国家必须奠基于被尊为“万法之法”的根本规范“宪法”之上,并转化成一种“法权秩序”、一个“法律规范的共同体”。如果在广义宪政中,国家等同于宪法,那么,在狭义宪政中,宪法等同于国家。在凯尔森(HANSKELSEN,18861973)及其国朝私淑弟子眼里,宪法的正当性一无所谓,却诉诸一种同义反复如果宪法是有效的,那么,它就是有效的。施米特认为,一方面,宪法的正当性、规范性可以来自一种自然法基设即个人的生命权、财产权和自由权先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上学基设;另一方面,一部宪法之所以有效,是因为它出自一种制宪法权(即权力或权威)[4],并且凭着基于某种正当性的统一意志而被制定出来。自由主义意义上的狭义宪政恰恰基于上述两种要素的统一立宪意志与自然权利的统一,而非基于宪法律条的形式标记的统一。[5]三、宪法序言和道统决断82宪法正文包括五个部分,顺序为“序言”、“总则”(第一章)、“公民的权利和义务”(第二章)、“国家机构”(第三章)、“国旗、国徽和首都”(第四章)。[6]施米特认为,实定宪法是制宪法权主体关于已然存在的政治共同体的类型和形式的自主选择和总体决断,并且,这种自主选择和总体决断有可能发生多次。[7]82宪法“序言”即表达了制宪法权主体关于中华民族共同体的当下生存之道的自主选择和总体决断。道统决断是一种关于已然存在的政治共同体秩序的、最根本的基设性决断,是一种具有理性法、自然法或称高级法意义的决断,是一种政治形而上学或称政治神学的决断,因而高于作为政治法学决断的法统决断。82宪法“序言”前六个自然段肯定了中国作为“世界上历史最悠久的国家之一”的政治共同体的“革命”道统“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统”。“革命”道统的践履,上可溯至儒家经典之一的易经所言“天地革而四时成,汤、武革命,顺乎天而应乎人,革之时义大矣”,下则降至20世纪中国发生的“伟大历史变革”,其间包括1911年孙中山领导辛亥革命,废除帝制,创立中华民国;1949年以毛泽东为领袖的中共领导新民主主义革命,建立中华人民共和国;1950年代以毛泽东为领袖的中共消灭剥削制度、建立社会主义制度、巩固和发展人民民主专政。[8]75宪法和78宪法之所以在“指导思想和具体内容上都存在着严重缺陷”[9],是因为制宪法权主体把继续践履“革命”道统的政治决断写入了这两部宪法。82宪法“序言”在第七自然段中确认了中国作为“将长期处于社会主义初级阶段”的政治共同体的精神道统依次为“马克思列宁主义”、“毛泽东思想”、“邓小平理论”和“‘三个代表’重要思想”。[10]虽然出生于德国边陲小城特里尔(TRIER)的犹太拉比RABBI世家,马克思(KARLMARX,18181883)却据说揭示了人类历史发展之謎而被誉为科学社会主义(即共产主义)的先知。两个西方异邦人、马克思和列宁的名字被载入远在东土的中华人民共和国75宪法、78宪法和82宪法,不仅是世界宪政史上的一大奇观,也是中国历史融入世界历史的时代见证。无论依思想逻辑、还是依历史逻辑推断,源远必定流长;从马克思列宁主义之源,到毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想之流,精神道统谱系的嗣续更新、绵延不断是题中应有之义。82宪法“序言”确认了历经54宪法、75宪法和78宪法而一以贯之的“人民民主专政,实质上即无产阶级专政”的政治道统。“专政”(DICTATORSHIP)一词源出罗马史上的“代表专政”(COMMISSARIALDICTATORSHIP,亦译“委托专政”),是主权者在非常状态下的非常决断;“主权就是决定非常状态”。[11]无独有偶,“无产阶级”(PROLETARIAT)一词亦出自罗马史,原指古罗马社会最下层的公民阶级。马克思意义上的“无产阶级”则是一个政治神学概念;无产阶级是代表未来、代表正义、代表至善的天使阶级,它将与代表没落、代表不义、代表邪恶的魔鬼阶级“资产阶级”进行末世对决(PLAYERKILLING),并将在取得最终胜利之后自动消亡。因此,社会主义作为世俗化末世论意义上的过渡时期将是“一个相当长的历史时期”(毛泽东语),始终处于非常状态、即始终处于“代表专政”状态。作为“专政”的限定词,“人民民主”是一个本体论概念、政治神学概念,而不是一个方法论概念、不是政治法学概念。人民像上帝一样,自始至终是个在场者、而非缺席者;人民也像上帝一样,自始至终是个隐身者、而非显现者;人民更像上帝一样,只有真正的先知、而非伪先知才能受人民差遣、宣示人民的预言。[12]因此,人民民主专政、即人民民主代表专政,非但不是一个悖论,而且与无产阶级专政、即中共的代表专政,由历史的、存在的同一性跃升至逻辑的、形而上学的同一性。人民民主专政的概念首先是中共代表人民行使主权的概念;如果说,“法律是人民的命令”[13],那么,反之亦然,人民的命令就是法律1949年中共废除六法全书的命令即是中共代表人民颁布的第一道法律。[14]其次,人民民主专政的概念即是中共代表人民行使制宪法权的概念。制宪法权是主权者的一种政治意志,宪法律条仅仅是制宪意志的实施规范;制宪意志始终与宪法同在,并且高于宪法。一切真正的宪法冲突、即涉及道统决断的宪法冲突,都只能凭藉制宪法权本身的意志予以决断。就连宪法的一切漏洞不同于宪法律条的模糊性和个别思想分歧也只能通过制宪法权行为来填补。制宪权是统一的、不可分割的。它不是与其他几项分立的“权力”(立法、行政、司法)并列的又一项权力,而是一切其他“权力”或“权力分立”的基础。“制宪”与“修宪”的差别是一种存在论差别,可以制定一种关于修宪权限的宪法律条,但不可能有一种关于何时启动制宪权力的实定的或先验的程序。[15]四、宪法律条和法统决断之一广义地说,孔子“祖述尧舜、宪章文武”,或者汉家“以孝治天下”,都可以说是“布宪于国”(管子8226;立政),或者说,都是一种理想宪法或实定宪法,国人无疑应该对之抱有“一种温情和敬意”(钱穆语)。同样,对于风雨飘摇中的满清帝室于1908年颁布的“钦定宪法大纲”,国人无疑更应该抱有“一种温情和敬意”;不为别的,单为以下宪法律条一、臣民中有合于法律范围以内,所有言论、著作、出版、及集会、结社等事,均准其自由。一、臣民非按照法律所定,不加以逮捕、监察、处罚。一、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。一、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。一、臣民之财产及居住,无故不加侵扰。无论清末“钦定宪法大纲”中的臣民自由权利条款,还是82宪法第二章“公民的基本权利和义务”中凸显的法统决断“国家尊重和保障人权”,肯定不是来自国朝儒学浪漫派至今引以为宪的六经,而是来自西方的自由主义宪政法治(THERULEOFLAW)传统(施米特称之为“国民法治国”传统)的分配原则。所谓“分配原则”,即意味着个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西,而且个人自由原则上不受限制;相反,国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。英国1215年的大宪章(MAGNACARTA)又名“自由宪章”(CARTALIBERTATUM)、1679年的人身保护法(公民不受任意逮捕,并享有接受法官审讯的权利)和1688年的权利法案(BILLOFRIGHTS)通常被视为自由主义宪政法统中分配原则的滥觞。美国1776年的弗吉尼亚权利法案和1787的联邦宪法及其修正案、1789年的法国人权与公民权宣言则被视为分配原则的近代典范。即使国朝宪法学家公认的“指导思想和具体内容上都存在着严重缺陷”的75宪法,仍然在宪法律条中规定了“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”和“信仰宗教的自由”,“公民的人身自由和住宅不受侵犯”,“任何公民,非经人民法院决定或者公安机关批准,不受逮捕”;换言之,即使作为一种形式标志,75宪法至少维持了自由主义宪政法统的分配原则。施米特认为,对于自由主义宪政法统所谓的“基本权利”概念,必须坚持如下立场“基本权利”包括生存权、人身自由权和私有财产权,只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利;国家并非依照其法律来授予这些权利,而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护;国家只能在一个原则上可预期的范围、并按照规定程序侵犯这些权利。按其实质来看,这些基本权利并不是法定权益,而是自然权利(NATURALRIGHT,即列奥8226;施特劳斯意义上的“自然正当”或“自然正确”)。因此,施米特强调,个人的抵抗权、即公民不服从权是最极端的预防手段,是一种不可让渡、但也不可组织的权利,本质上位于真正的基本权利之列;个人的抵抗权不是请求法律救济的起诉权,更不是一种由国家认可、控制和配给的诉愿权(即上访权)。[16]施米特区分了真正的基本权利、即绝对的自然权利和非真正的基本权利即相对的政治权利。真正的基本权利包括良心自由、人身自由(尤其是免于任意逮捕的自由)、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权;因其普适于所有的个人、且与个人的族裔和国籍无关,在此意义上可称是“人权高于主权”。非真正的基本权利由于其脱离了私人领域而涉入了政治领域、或者说与政治发生了关系,丧失了个人主义的品质,从而失去了国家的绝对保护。这类权利包括发表意见的自由(言论自由和出版自由);崇拜自由、集会自由和结社自由,在施米特的法眼看来,都是关涉划分敌我的自由、即关涉政治斗争的自由,会危及政治共同体的生存,必须受到管制,在此意义上可称是“主权高于人权”。[17]施米特关于两种基本权利的划分,其历史依据和逻辑依据显然不够充分。美国宪法第一修正案规定“议会不得制定下列法律建立宗教或禁止宗教自由;削减人民言论或出版自由;削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力。”由此,宣告了美国公民的言论自由和出版自由是一种先于国家而存在的绝对自然权利,而非次生法定权利。82宪法第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”由此,宣示了中国公民的私有财产权是一种依照法律规定予以保护的次生法定权利,而非绝对自然权利(与魏玛宪法第一五三条有异曲同工之妙)。一方面,施米特不得不承认,发表意见的自由(言论自由和出版自由)本身是诸如两类基本权利划分之类自由讨论的预设前提,是实现其他所有政治权利的预设前提,是自由主义宪政法统“整合”民族-国家共同体的有效手段。另一方面,在施米特的法眼看来,魏玛宪法第一一八条“在一般法律限制内”的措词对言论、出版自由作出限制(82宪法第五十一条“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的措词对言论、出版自由作出了类似的限制),仅仅是表述不够清晰、而非不正当。[18]五、宪法律条和法统决断之二权力分立是西方近代自由主义宪政法统的第二项原则即组织原则国家(立法、行政、司法)权力由几个机构共同分享,并被纳入一个受限定的权限系统中,目的是要让几种“权力”能够互相监督、互相制衡。被广为征引的1789年法国人权宣言第十六条声称“凡是既没有提供权利保障、又没有确立权力分
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