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行政法论文- 正当法律程序与“最低限度的公正”——从行政程序角度的考察 .doc行政法论文- 正当法律程序与“最低限度的公正”——从行政程序角度的考察 .doc -- 2 元

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行政法论文正当法律程序与最低限度的公正从行政程序角度的考察内容提要文章通过对正当程序自二十世纪70以来的发展所进行的简要考察,试图解释在不断变动的正当程序实践背后某种不变的价值。以此为思路,文章提出了最低限度公正之概念并运用这一概念对我国行政程序立法中的公平与效率之争进行另一种角度的思考。主题词正当程序尊严本位最低限度公正行政程序法一、序论正当法律程序(dueprocessoflaw),更为准确地说应为正当法律过程,1是美国宪法修正案所确立的一项极为重要的法律制度,但对于什么是正当法律过程、正当法律过程在制度上应当具备哪些要件等问题在理论和实践中都不甚明了。从法院适用正当程序条款的实际情况看,该条款具有一定的弹性,但不论是法院还是学界都认为,这种弹性只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为原则性要求时,才能具有合理性,才能限制恣意。缺乏某种原则的弹性并不是灵活性,而不过是恣意或反复无常的代名词。2因此,对正当法律过程的考察,必须将其基本原则与精神作为重点。就正当法律过程条款适用的理论实践来看,正当法律程序条款实质上对政府的活动施加了两方面的限制,即程序的正当过程(proceduraldueprocess)和实体的正当过程(substantivedueprocess)。实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时,必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。换言之,实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由。实体性正当过程主要被法院运用于对立法之合宪性的审查。3关于实体性正当过程,理论上仍然存在争议。4程序性正当过程是指包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时,必须遵循正当的法律程序。换言之,程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求,即行政过程在程序上必须满足最低限度的公平。本文试图从行政程序角度对程序性正当程序适用中的最新发展进行考察,提出最低限度的公正是正当程序的核心要求。以此为背景,笔者将对我国行政程序立法中价值模式问题进行探讨。二、何时适用正当程序正当程序的适用范围问题(1)正当程序的革命从语义上讲,当政府采取行为剥夺公民的生命、自由或财产时,其活动必须满足程序的正当过程之要求。在这里,一个核心问题就是什么样的行为构成剥夺公民的生命、自由或财产二十世纪70年代前,最高法院一直将权利与特权予以区分,认为只有当政府采取旨在剥夺公民权利行为时,其活动过程才必须满足程序的正当过程之要求。5而权利(right)与特权(privilege)相对──通常被定义为通过个人的劳动而产生和获得的财产,例如金钱、房屋、从事特定行业的执照等以及为权利法案所确立的自由。6但是自1970年以来,法院开始放弃权利──特权的区分,将某些原来属于特权的利益承认为权利,例如工作和就业,社会福利等。从1970年到1972年,联邦最高法院作出了五个具有里程碑意义的判决,大大扩展了正当程序的适用范围,这种正当程序适用范围上的扩展,被称为正当程序的革命。在1970年的Goldbergv.Kelly一案中,最高法院第一次提出政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种财产,应当受到正当法律程序的保护。7在随后的涉及政府雇员工作权的案件,即1972的Perryv.Sinderman8和BoardofRegentsv.Roth9案件中,最高法院认为,在某些条件下,雇员的工作权可以构成一种财产,应受正当程序的保护。10在1971年的Wisconsinv.Constantineau一案中,最高法院对剥夺自由的内涵作了很大的扩展。法院认为,在任何情况下,如果政府采取某种可能玷污(stigmatize)特定个人名誉的行为,则政府的行为构成对个人自由的剥夺,必须适用正当法律过程。11在1972年的Morrisseyv.Brewer一案中,最高法院认为,在监狱中服刑的犯人因州法律赋予他们的各种利益而获得受保护的自由权。12这种自由权可以来自于各种监狱管理规则的规定。1970-1972年的这几个重要判例通过对自由和财产的拓展性解释,大大扩大了程序的正当过程的适用范围。这种情况的出现并不是偶然的,而是当时社会、经济条件所提出的要求。在行政国时代,社会已经建立在政府所创造的福利这一基础之上,财富来源于并依赖于政府所提供的福利。13在这种情况下,如果正当程序不能为这些通过政府而产生的权利和自由提供保障,就无法有效地限制政府在行使权力过程中的恣意。针对行政国状态下公民权利和自由的上述特征,耶鲁大学法学教授里奇(CharlesReich)分别于1964年和1965年发表了两篇具有深远影响的文章,呼吁法院承认并保障个人通过政府福利而获得的利益,即新财产权(newproperty)。14在当时的情况下,福利政策仍然被视为通过扩大政府的职能而缓解社会中日益严重的贫富分化等社会问题的有效途径,对个人通过政府而获得的福利的承认和保护很容易被接受,因此,法院很快对里奇的呼吁作出了积极的反应。15正当程序适用范围的急剧扩展在随后几年里有所回退。从1973年到1978年,最高法院作出了九个涉及正当程序的判决,在这些判决中,法院一方面对在上述五个判决中所提出的观点进行肯定,另一方面也对进一步扩大正当程序适用范围的主张和要求进行了抵制。16最高法院在主张为个人社会福利提供正当程序保障这一点上没有实质性的改变,但在正当程序究竟应当为个人福利提供何种程度的保障等方面有一些微妙变化,或者可以说是回退。17法院对正当程序适用范围的扩大已经有所节制。(2)正当程序的反革命在1979年到1994年这段时间里,扩大正当程序适用范围以及加强正当程序对个人权利和自由保障的力度作为一种态度与反对正当程序适用范围过度膨胀的态度两方面共存,并大致处在一种艰难的平衡之中。就行政法领域看,一些方面对正当程序的要求加强了,另一些方面则减弱了。18令人回味的是,在这段时间里,特别是1974-1985年间,关于正当程序适用范围和最低程序保障的标准,最高法院内部曾经发生过不成功的反革命。大法官伦奎斯特(JusticeRehnquist)在1974年的Arnettv.Kennedy一案中,提出一种新的理论,通常被称为甜加苦理论(bitterwiththesweet)。19这一理论认为,既然政府有充分的自由裁量权来决定是否给予相对一方某种福利,它自然也有充分的自由裁量权来决定福利的范围和授予或终止该福利的程序。因此,法院不应当强迫行政机关按照法院认为适当的某种程序来授予或终止福利。1985年,当时已经是首席大法官的伦奎斯特再次明确提出这一理论,但是另外八位大法官拒绝适用这一理论。20进入九十年代以来,正当程序革命年代所确立的关于行政活动过程中正当程序的适用范围和标准受到了更强有力的挑战,在一定意义上讲,正当程序的反革命的时代已经来临。在1995年的Sandinv.Conner一案中,联邦巡回法院认为监狱管理机关对一个有违规行为的犯人处以30天单独监禁的行为不属于剥夺自由,因而不受正当法律过程的保护。21这无疑是法院对正当程序适用范围问题所持态度的一个重大转折,因为自1972年以来,几乎所有的监狱管理规则所赋予犯人的利益都被认为是受正当程序保障的自由。而在1995年的这一判决作出之后,只有当监狱当局对服刑犯施加与监狱中其它犯人相比较而言是典型的、明显的苦役时,才属于对服刑犯自由的剥夺,应当遵循正当程序。22法院在这一案件中态度上的明显转变对正当法律程序在行政活动领域的适用范围、个人权利的程序保障等问题都将产生深远影响。有的学者甚至认为到本世纪末,1970年代发生的正当程序革命将成为美国法律史教材中的一部分。23三、程序性正当过程的基本要求如果政府的行为必须遵循正当程序,那么正当程序要求什么样的程序保障换言之,什么样的程序才是正当的这是正当程序在适用中的另一基本问题。从实践中看,当行政机关应当为相对一方提供正当程序保障时,这种程序保障的基本要求或最低标准应当包括三个方面(1)告知相对一方有关的事实和权利24(2)为相对一方提供有效的听证机会25(3)主持程序活动的决定者必须是独立的。26在这三项程序要求中,相对一方的听证权被认为是最重要的,甚至被认为是正当程序的最低限度要求。早在1908年,最高法院在Londonerv.Denver一案中就指出,就其本质意义上讲,听证要求享有听证权的人有权通过论辩支持自己的主张,无论其论辩多么简单在必要时,有权提供证据支持自己的主张,反驳对方的观点,无论这些证据多么非正式。271974年,最高法院大法官怀特(JusticeWhite)在Wolffv.McDonnell一案中,代表法院对正当程序所要求的听证作出了总结性的意见。他写道法院一贯认为,在个人被剥夺财产或利益之前的某个时间,某种形式的听证是必须的。28某种形式的听证(somekindsofhearings)被认为是程序性正当过程最基本的要求。从最高法院的以上态度看,程序性正当过程的要求与英国普通法上古老的自然正义原则的要求几乎没有什么不同,两者都要求行政机关进行某些活动之前必须告知可能受不利影响的个人有关情况,并提供听证的机会,以及由一个没有偏私的、独立的裁判者来主持程序和作出决定。29其目的是为了保障程序的公平。如果正当程序的核心在于某种形式的听证,那么在实践中有两个问题必须予以考虑(1)行政机关在所有受正当程序调整的活动中都必须提供某种形式的听证吗(2)在行政机关必须提供听证机会的情况下,何种形式的听证才能满足正当程序的要求关于第一个问题,尽管法院和学界都承认听证的意义,但也有人认为并非在所有的情况下行政机关都必须为相对一方提供听证的程序保障。一位法官曾经指出即便一种正确的感觉也可以告诉我们,一定存在着某个界限,在那个界限以下无需任何形式的听证。30但是,这一界限究竟应如何设定却是一个也许永远也不可能明确的问题,而只能根据个案的实际情况确定。实际上,最高法院也拒绝对这一问题作出明确的回答,而认为正当程序并不是一个与时间、地点和形势不相关的技术性概念,它是灵活的,要求我们根据不同的情况提供适当的程序保障。31最高法院在1976年的Mathewsv.Eldrige一案中提出了如何根据特定情况来判断行政机关所提供的程序保障是否符合正当程序要求的方法论,即权衡政府利益、个人利益的重要性、以及所适用的程序可能产生的利益。32根据这一方法,判断行政机关所适用的程序是否符合正当程序的要求,应平衡考虑上述三个方面因素。同样,行政机关适用正当程序作出决定时是否必须为相对一方提供听证机会,也需要平衡考虑以上三方面因素。关于第二点,即如果行政机关必须为相对一方提供听证,什么样的听证才能满足正当程序的要求长期以来,特别是本世纪初以来,美国行政活动程序在很大程度上一直受司法程序的影响,导致行政活动过程司法化的情形。这种行政程序过分司法化的情形受到很多批评。早在1940年,大法官弗兰克福特就提出,行政机关不应当全盘移植生成于法院审判活动的经验与历史中的司法程序。33一位英国法官则评论道从美国行政程序的过分司法化的可怕事例中,英国人所能够学到的就是不要做类似的事情。34美国行政程序过分司法化的趋势可能与法院对行政行为强有力的司法审查权有关。当法院审查行政机关所采用的程序是否符合正当程序的要求时,它往往倾向于以司法程序为标准对行政活动的程序提出要求。值得注意的是,这种趋势从本世纪80年代末开始有所缓和。最高法院在1976年提出的通过平衡考虑政府利益、个人利益的重要性以及程序本身的有效性三个因素以确定正当程序要求什么样的程序保障这一方法,实际上表明法院已经开始从过分重视程序的形式正义这一立场退缩,并转而倾向于一种将行政过程中公平与效率进行平衡考虑的立场。根据这一立场,行政机关为相对一方提供的听证,既可以是正式的审判式听证,也可以是非正式听证既可以是口头的,也可以是书面的既可以在作出行政决定之前,也可以在作出决定之后。在何种情况下应当进行何种形式的听证,行政机关必须对具体情况下三个方面的因素进行平衡考虑。但不论采取何种形式的听证,听证活动本身都必须公平。一般认为,一个公平的听证应符合以下要求(1)听证活动由一个独立的、没有偏私的机构或个人主持(2)相对一方有权获知可能影响其利益的决定以及有关的理由(3)相对一方有机会为自己辩护(4)相对一方在听证活动中有获得法律帮助的权利(5)听证必须制作记录(6)听证必须公开。四、程序性正当法律过程的价值个人尊严与最低限度的公正(1)作为正当程序基本价值的个人尊严与最低限度公正从程序性正当程序的实践及其基本要求看,笔者认为其内蕴的基本价值主要有两个方面。第一,对人作为人应当具有的尊严的承认和尊重。每个人都是具有人格尊严的、平等的道德主体,因此将人作为中心的法律程序和法律制度在逻辑上必须体现对人的尊重,否则就不是良法。美国行政法学者JerryMashaw从这一角度出发,将正当程序的基本价值理解为尊重个人尊严。35这种解释与自然法精神不无关系。自然法的这一精神表达了一项程序公正的最低要求必须将人当作人来对待。从这一意义上讲,正当程序也体现了人权精神。第二,与上述观念紧密联系,正当程序蕴含了最低限度公正这一程序正义基本理念。从正当程序的适用看,正当程序的要求与其说是积极的,不如说是消极的。
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黄山道人上传于2013-12-17

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