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行政法论文- 行政程序立法的构想及反思 .doc行政法论文- 行政程序立法的构想及反思 .doc -- 2 元

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行政法论文行政程序立法的构想及反思【内容提要】本文通过分析我国理论界有关行政程序研究的状况,从比较法学的视角提出了研究行政程序的方法论,进而对我国行政程序立法的现状进行简要的归纳总结,分析了制定单独的行政程序法的必要性,接下来,参照目前的行政程序法试拟框架,从七个方面探讨了我国行政程序立法的架构问题。最后强调指出宪法是行政机关必须遵循的众多程序原则的渊源,关于行政程序法的研究,必须首先研究其宪政基础行政程序立法的过程,应该是全民参与的过程,起码应该是全学界、全实务界参与的过程。【关键词】行政程序立法/行政程序价值/模式化研究/比较法/民主参与/形式合理性【正文】一、引言世界各国行政法共通的一个重要特点,就是没有一部统一、完整的法典,其规范散见于各种各样的单行法律、法规、规章乃至千姿百态的行政决定、命令中。这是因为,行政法所规范的对象种类繁多,层次各异,变化多端,决定了行政法规范数量庞杂,层次多样,并处于随着形势的发展而不断立、改、废的变动过程之中。然而,第二次世界大战以后,随着两大法系相互融合,程序法的理念被注入传统行政法学体系之中,程序正义和实体正义共同构成了现代各国行政法追求的共同目标价值,而行政程序的相对整齐划一性及稳定性,使得制定行政程序法典成为可能。于是,出现了以1946年美国联邦行政程序法APA为代表的行政程序法典化的世界潮流。伴随着依法治国的进程,中国理论界和实务界逐渐认识到所谓重实体而轻程序的传统积弊的危害性,越来越多的人开始关注程序的价值,并试图以自己的努力来改变这种倾向。近20年来,人们在致力于各方面的程序研究和体系架构的过程中,各界已经基本上达成了一种共识程序建设在现代法治国家具有极其重要的价值。这种共识反映在行政法学领域,制定行政程序法典,建立健全中国行政程序法体系,便自然成为诸多仁人志士所追求的共同目标。可以说,这是中国行政法治的必然归宿,是中国走向法治国家的希望所在。中国行政法学界对于行政程序的研究,不仅有诸多教材进行高屋建瓴的概述,而且有专门的论文、论著的介绍、比较、汇总、剖析,可谓成果颇丰,令人欣喜。更为可喜的是,20世纪90年代以后,中国的行政程序立法呈现出系统化的倾向。全国人大常委会法工委委托专家来起草行政程序法典,这对于中国的法治建设和社会发展将具有极其重要的意义。但是,当我们踏着行政程序法典化这一世界性浪潮,试图架构我国行政程序法典时,便会不无遗憾地发现,我们在理论研究和立法实践方面的努力,都远远不能适应制定行政程序法典的现实需要。2002年6月,中德行政程序立法研讨会在北京举行,意大利Pavia大学法拉利ErminioFerrari教授就意大利的行政程序法作了介绍。意大利行政程序法之适用范围的广泛性、主体的多样性以及对其他相关问题的充分考量,促发了我对目前我国行政程序立法的诸多思考。我们在谈到借鉴外国经验的时候,往往局限于参照外国的法典条文,这是远远不够的。在目前这诸多研究中似乎较多地集中于各国的模式归纳、原则介绍和具体法律条文的比较,而较少有关其立法背景的探讨。尤其是关于各国行政程序法立法状况,寥寥数语,可谓简洁,有关罗列却难以使人窥见其立法过程。而从立法政策学的角度来看,有关立法背景的探讨和剖析恰恰是最为重要的。既然在我们之前已经有诸多国家进行了行政程序立法的探索,既然行政程序立法已经成为我们建设法治国家的一个具体目标,既然有关部门已经将行政程序法典的起草工作委托给学界,那么,就有必要对有关问题进行全方位的、系统而深入的研究。本文将参照目前的行政程序法试拟框架,阐述笔者的立法构思,并对以往有关行政程序方面的研究乃至立法过程中的有关问题展开必要的反思,以期引起学界同仁对这一问题的关注,提出更为高明的见解和主张,推进我国行政程序法学研究,并服务于我国行政程序立法的实践。二、我国理论界有关行政程序法研究的状况一关于国外行政程序立法背景的研究有人认为,1889年西班牙议会制定的行政程序法开现代行政程序立法之先河,为现代世界各国竞相仿效而成为典范。1也有人认为,世界上最早制定行政程序法的桂冠应当归属于善于哲学思维的德国人,将行政程序立法史前溯至1883年。2虽然在行政程序立法史的研究方面存在一定的不一致性,但是,人们对世界性行政程序法典化的背景分析,则基本上不存在争议。一般认为,对行政程序的普遍立法起始于20世纪中叶,造就这一事实与结果的直接动因,还应归结于国家行政权力的扩张、法治国原则的贯彻以及程序理性ProceduralRationality观念的深化等诸因素的交融。3美国规制机构的出现正是国家行政权力扩张的结果,是现代国家行政权能发展的必然要求,也是对美国宪法确立的分权原则的一种挑战。正是由于20世纪30年代规制机构的决策程序引起了人们的普遍关注,使人们认识到对这些机构的运作程序加以规范的必要性,才促成了1946年联邦行政程序法的颁布实施。注参见华琳于2001年5月18日刊发于行政法论坛网站上的帖子AdministrativeProcedureAct行政程序法。可见,美国之所以将行政程序法等同于行政法,是因为存在这样一个前提,即行政机关在实体方面已经拥有了准立法权、准司法权和传统意义上的行政权这样的充足权力。在这种前提下,为行政权力立法,其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规则。换言之,当不存在这种前提时,为行政权力立法,则宜于或者说必须从实体和程序两个方面入手。二关于各国行政程序立法模式的研究基于各种不同的标准,人们可以对各国行政程序立法进行模式化研究。关于立法的形式,人们可以列举诸如单一行政程序法典模式与复合行政程序法典模式,单纯程序模式与实体、程序合一模式,共同行政程序法模式与类别行政程序法模式,准用他法模式与自成体系模式等。注参见吕尚敏.行政程序法典的结构选择对十个国家和地区行政程序法典的比较分析J.社会科学,1999,8.该文还将效率模式与公正模式同结构选择的其他模式并列考察,容易引起人们对行政程序立法形式和立法目标的混同。关于行政程序法目标模式,人们可以罗列诸如维护模式与保护模式,民主模式与保护模式,效率模式与公正模式或维护模式等。3然而,目前我国行政法学界有关行政程序立法的各种目标模式的研究中,存在着简单罗列、想当然地比较、只重表象而不顾实质等缺陷。论者的标准不一,观点各异,往往将目标、宗旨、目的、价值取向、制定思想、功能、作用等混同使用,研究方法不科学,有关分析和介绍不符合世界各国行政程序法的实际情况,归类显得牵强附会,3P4345极其欠缺学术规范性。实际上,正如论者所言,综观世界上已制定的行政程序法典,其内容多寡不一,体例繁简不一,制定目的有异,其历史背景、民族精神、社会现实、政治和司法制度构造以及占统治地位的意识形态等各不相同,因而呈现出极其复杂化和多样性。从比较法comparativelaw的视角看,只有在对各国与该制度相关的各种要素进行全面、系统、深入研究的基础上进行模式化研究,才是有价值的。换言之,在对相关要素毫不知情的情况下,是不宜简单地进行所谓模式化研究的。尤其是仅仅着眼于各国的法典条文进行所谓模式化研究,极容易形成错误的结论。诸如保权模式、权利模式、维护模式、保护模式等归纳总结,不仅令读者难以捉摸其中的分界线,而且论者自身也往往含混不清。这种研究成果若运用于立法实践,将不利于有关立法的实效性和科学性。三关于行政程序价值的研究在有关行政程序价值的研究中,呈现出过于强调其正面效应,而忽视对其负面效应的研究,从而对有关防治措施没有予以足够重视的倾向。一方面,对于行政执法乃至对行政行为的复议和司法审查要不要强调程序价值的问题,理论界已不再存在歧义,实践中亦形成了对行政行为是否违反法定程序进行司法审查的法律机制。另一方面,当程序价值与实体价值发生冲突的时候,不仅立法上和司法上欠缺必要的取舍标准和对应制度,而且理论界也欠缺关于程序公正与实体公正之关系的全面、深入、系统的研究。至于行政程序和正当行政程序的差异性问题,迄今为止尚没有进入人们的研究视野。换言之,尽管人们在论及程序价值时,所涉及的内容皆是公正程序所内在的价值,而许多人却一味主张此乃程序价值。似乎只有这样才能体现对行政程序的重视。有学者认为,随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心,行政法的重心逐渐转移到了行政程序法上。4基于对重实体而轻程序的传统积弊的反思,这样的主张是有一定道理的,并且,对行政程序法的重视,的确也是近年来各国行政法制建设和行政法学研究中的一个共同趋势。但是,反思重实体而轻程序的传统积弊,进而主张程序公正优先于实体公正,只要程序合法,实体就应当视为公正的观点,注参见陈光中.应当坚持实体与程序并重N.人民法院报,20000619.作者关于应当坚持实体法与程序法并重的观点,把客观真实与法律真实辩证地结合起来的观点,是值得肯定并予以重视的。尤其在行政程序立法的过程中,不是基于单纯的程序理念,而是认真研究和分析行政过程自身的规律,寻求将客观真实和法律真实辩证地结合起来的切合点,具有极其重要的意义。是不可取的。对于这个问题,理想的答案当然是程序、实体二者皆能并重,但遗憾的是,这种主张在很多时候只是一种美好的理想,实践往往迫使人们必须做出明确的选择。正是基于对传统积弊的反思和对现实的无奈,人们提出诸如程序优于实体的各种主张,陷入了一种走极端的思维定式。因此,我们必须强调的是,为了切实有效地解决这个问题,不应该纠缠于实体和程序孰轻孰重这一永无结果的争论中,而应该转换观念,换个视角看问题。由于过分拘泥于实体和程序的单一选择式的取舍关系,人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值,以突出程序价值的重要性,从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序dueprocessoflaw,忽视或不注重正当行政程序的对立面繁文缛节、形式主义的行政程序。基于这种考虑,我认为应当在研究中将行政程序和正当行政程序这两个概念区分开来。只有正当行政程序,才具有目前诸多论者所主张的价值,才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则,是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上,人们在强调程序价值的时候,已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。研究行政程序,有必要运用辩证法的两点论予以考察,既要对正当行政程序进行分析,又要对一般行政程序进行探究既要对一般行政程序的正面效应进行考察,又要对其负面效应予以剖析。从服务于目前行政程序立法需要的角度考虑,鉴于既有研究成果的不足和缺憾,我们研究的重点应该置于对目前中国行政管理实践中行政权力运作状况的实证分析。众所周知,我国现行宪法第2条第3款确认了公民参与国家决策的神圣权利。行政过程的公正化、合理化及民主化的法理,正是我国宪法理念的具体反映。公民能动地、积极地参与行政过程的原理,意味着通过公民对行政的直接参与,在行政程序阶段将行政自身难以避免的诸种弊端消灭于萌芽状态,从长远来看,也是提高行政效率的最有效的途径。只有确立正当行政程序,才能够最大限度地反映行政程序法的价值取向,实现宪法所确认的神圣权利。反过来说,只有能够最大限度地实现个人权利和公共利益的行政程序,才能称其为正当行政程序。遵循正当行政程序,才能将程序价值和实体价值辨正地结合起来,真正实现社会主义。三、关于我国行政程序立法的构想一我国行政程序立法的现状制定单独的行政程序法的必要性分析改革开放以来,中国的法制建设取得了长足的发展,行政程序立法亦经历了一个由不系统向系统化发展、由低层级向高层级发展的过程。众所周知,在这方面,1989年颁布的行政诉讼法具有里程碑的意义,它在确立民可以告官原则的同时,将违反法定程序的情形作为法院判决撤销或部分撤销具体行政行为的一种情况来规定,确立了法院对行政机关是否遵循法定程序的司法审查权。然而,在当时我国的有关立法中,除了治安管理处罚条例对行政程序有所规定外,几乎找不到什么法定程序。面对这种状况,学界和实务界开始了对法定程序的探讨和研究。在当时的情况下,我国的确非常需要有一部行政程序法,以便为行政管理部门指明其应该履行的法定程序,为司法部门明确其作出撤销或部分撤销判决的依据,亦为学界研究有关问题提供制度上的参考。然而,大家公认的一个事实各方面的条件尚不成熟,阻却了行政程序法的制定。20世纪90年代以后,我国行政程序立法呈现出系统化的倾向。我国虽然没有着手行政程序法的制定,但是,在立法方式上采取了各个击破的策略,为建立我国行政程序法体系进行了不懈的努力。首先有1992年的税收征管法,确立了税收征管领域的程序机制,该法经1995年和2001年两次修改,使得税收征管领域的程序机制得以不断完善。1996年的行政处罚法堪称我国行政程序立法史上的又一座里程碑。该法为行政处罚设定了程序机制,给我国行政部门带来了广泛而深刻的观念转变与工作方式的变革。1999年的行政复议法,不仅使行政复议程序机制更加完善,而且为行政管理程序的完善提出了更高的要求,诸如复议申请的移送机制等方面的规定,充分体现了服务行政的理念,大大推进了我国行政管理方式变革的进程。同年颁布的价格法,为政府的定价行为以及价格监督检查等规定了较为完善的程序机制,尤其是该法关于价格听证的程序设置,在实践中已经产生了广泛的影响。此后,2000年的立法法以及2001年的行政法规制定程序条例和规章制定程序条例,为行政立法程序机制的确立提供了较为全面和充分的法律依据。目前正处在制定过程中的行政许可法、行政强制法以及将要制定的行政收费法等,都将在有关领域的程序建设方面作出比较全面、系统而科学的规定。经过上述努力,目前我国的行政程序法律体系已经基本形成。虽然有关程序机制并不能完全覆盖行政法调整的所有范围,但是,行政程序的基本原理或者原则已经在立法上、行政实践中乃至司法审查中得以确立。在这种情况下,关于制定单独的行政程序法的必要性问题,却产生了两种迥然不同的观点。一种观点认为,行政程序法的工作,是积累经验的一个过程。我们不仅在理论上的准备以及对程序本身的研究都有了一定的基础,而且在立法实践方面也取得了如上所述的巨大成就,因而我们已经有条件来借鉴外国经验,起草、制定我们自己的程序法典了。另一种观点则认为,要搞行政程序法,需要首先论证其是否必要,有必要从理论上论证我们是否在进行资源浪费例如,我们已经制定了行政处罚法等有关领域的单行法律,且正在制定行政许可法、行政强制法等单行法律,而目前试拟框架中又有相关规定,那么,它们之间是什么关系此外,目前有关部门正在进行证据规则的制定工作,在试拟框架中对证据作出规定,亦存在如何处理二者关系的问题。对这些问题重新规定一遍是否有意义这都是需要进一步论证的。简而言之,制定单独的行政程序法不宜操之过急。还有一种观点认为,从法律的供应和需求来看,行政许可法、行政检查法等单行法是非常需要的,而全面覆盖的行政程序法则是可有可无的从整个法律的生态环境来说,目前是否已经具备了相关条件亦是值得考虑的,尤其是在基层政府基本不会考虑程序问题,它们的首要目标是实体问题的
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黄山道人上传于2013-12-17

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