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行政法论文- 中国的美国行政法研究:一个学术史的概观.doc行政法论文- 中国的美国行政法研究:一个学术史的概观.doc -- 2 元

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行政法论文中国的美国行政法研究一个学术史的概观摘要本文对我国改革开放以来美国行政法的研究进行了一个学术史上的梳理,对不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程加以探研,并按专题对我国美国行政法研究现状进行了评述,并指出了美国行政法晚近发展的若干新趋势。关键词行政法美国行政法全球化民营化政府规制一切认识、知识均可溯源于比较。1对于我国于改革开放之初开始重建的行政法学而言,它堪称是一门隐含的比较法课程。2而我国行政法学的诸多理念和制度,判例与学说,都深受美国行政法学的影响。行政程序制度、听证制度、行政法官制度,正当程序原则、案卷排他性原则、成熟性原则、穷尽行政救济原则,等等,这些镌刻着美国法风情的制度与原则,已逐渐为我国的行政法学体系所吸纳。同时,在许多实体行政法律制度的建构方面,例如电监会、银监会、保监会等监管机构的创设,电信、水务、燃气等自然垄断产业的民营化改革,也都打下了美国法的深刻烙印。在此,笔者试图去探究不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程,厘清我国美国行政法研究的河川地脉,以期能对我国未来的学术研究和制度建构多少有些裨益。一、史的概观与中国的美国行政法研究历史在照亮昔日的同时也照亮了今天,而在照亮了今天之际又照亮了未来。本文试图首先通过历史维度的简要勾勒,从而让读者能从整体上更好的明了我国美国行政法研究的知识轮廓与学术脉络。(一)筚路蓝缕1980年代的美国行政法研究筚路蓝缕,以启山林,用这么八个字来概括我国这个时期的美国行政法研究,应该是最为确切不过。在这个时期,我国初创的行政法学在体系建构上,受到了大陆法系行政法学较深的影响而在当时的社会经济背景下,在关注问题的着力点上,也有着以前苏联为代表的社会主义国家行政法学理论的深刻印记。在这个起步时期,美国行政法的研究成果不算太多,也相对缺少体系化的探索,可能是由于我国改革开放之初行政体制改革以及领导干部体制改革的背景,研究较多的关切点在于对美国文官制度以及地方行政体制的介绍。在这个时期,作为老一代比较法学家,潘汉典教授较早引领和主持了美国行政法的译介。3负岌英伦的龚祥瑞先生在他的名著比较宪法与行政法中,对美国的独立管制机构有所介绍。4在1980年代中后期,王名扬教授、龚祥瑞教授的外国行政法研究分别在中国政法大学、北京大学产生了较大影响,于安、马龙、张来明等的硕士论文分别对美国的规则制定程序、行政裁决程序以及独立管制机构制度进行了研究。5在这个阶段,美国行政法学家伯纳德施瓦茨的著述受到了相对较多的关注,6他的行政法7著作也于1985年被移译成中文。这部著作开启了当时了解美国行政法的一扇窗,使得读者有可能通过这部不算十分艰深的著作中,能对美国行政法有一个较为体系化的初步认识。(二)雏形初具1990年代的美国行政法研究在这个时期,最具标志性意义的当属在1995年,王名扬先生在接近耄耆之年,以精卫填海般精神完成的百万字巨著美国行政法,8这部著作始终是研究学习美国行政法的学者和学生案头必备的入门书和体系书,行政调查、职能分离、正式程序、非正式程序、成熟原则、穷尽行政救济原则、信息公开诉讼、会议公开今天为我们耳熟能详挂在嘴边的诸多术语,都得益于王老的介绍。而且美国行政法的研习者都知道,美国出版的行政法学教科书往往卷轶浩繁,叠床架屋,每每让初学者望而生畏,而王老这部著作的预设对象就是中国读者,因此该书有着精巧的易为国人接受的体系架构,王老对美国行政法的制度、判例和主流学说的把握能力,至今令人叹为观止。尽管十年来美国行政法在许多问题上都有了进一步的发展,但是在体系上依然没有大的改变,这或许也正是王老这部著作能保持长盛不衰的原因所在吧。在1990年代初期和中期,周汉华、马怀德、刘莘、高家伟等学者先后开始对美国行政程序、规则制定、司法审查等问题进行译介。9在1990年代中后期,较引人瞩目的是沈岿、包万超、董炯、王锡锌、杨伟东、李娟、甘文等年轻学者对美国行政法理论的探索,他们将目光投射到美国行政法知识脉络的承继与学术思潮的变迁,10并且对美国法上的协商式规则制定程序11、行政法官12、信息公开诉讼13等制度进行了更为详尽细致的分析。(三)精耕细作21世纪的美国行政法研究当时针指向新的世纪,在新的千年里,我国的美国行政法研究成果,无论从数量还是质量上都有了飞速的增长。从研究的客观条件上说,更多的学者有了去美国求学或者作访问学者的经历,14有多名美国学者先后作为富布莱特学者来华教授美国行政法的课程,更多原版影印教材和著作引入国内,15译著的数量也呈增多的趋势。16而互联网络的发达,Westlaw、LexisNexis等数据库的引入,更使得部分消解了时空的阻隔。这几年里,我国的美国行政法研究取得了长足的进步,许多中青年学者对美国行政法晚近的制度、判例和学说的理解,已经基本上达到了能够与国外学者进行沟通、交流和对话的地步。在这个时期更多学者关注到美国行政法发展的一些新趋势,研究更趋与国外同步,更趋精确细致,例如王锡锌博士对规则制定、纠纷解决和行政裁量的研究,周汉华教授对美国信息公开制度以及监管体系的研究,袁曙宏、于安教授等对全球化下美国行政法变革的译介,都昭示了这一研究动向。这个时期对美国行政法的研究,是怀着浓烈的中国问题意识展开的,而且学者们试图通过对美国法的探研来找寻制度建构的因应之道。与此同时,一批更为年轻的学者逐渐成长起来,对美国行政法中的成本收益分析17、公私合作18、规制改革19和民营化20等现象进行了较为深入的探讨。二、美国行政法研究的河川地脉以上笔者对我国美国行政法研究的历史演进作了大致的勾勒,但是为了让读者更好的了解和把握我国美国行政法研究的现况,在本部分中,笔者将大致按照美国行政法学的知识脉络,对我国的美国行政法研究现状加以述评。一对美国行政法学术脉络的研究如何去把握美国行政法学的学术脉络与知识传承一般而言,1887年,美国建立州际贸易委员会(ICC)来规制铁路运输,这被视为美国行政法的肇始。21在此之后,催生了美国最早的两位行政法学者,也堪称是美国行政法学肇始的一对双子星座,是古德诺与弗伦德。古德诺曾留学德国,他撰写了美国行政法学历史上的第一部著作比较行政法,这部著作在体系上深受欧陆行政法学的影响,框架包括行政组织、行政行为和救济手段三个部分。22而在他之后,曾经是哥伦比亚大学古德诺课堂上一名学生,并具有德国海德堡大学法学博士和哥伦比亚大学政治科学博士双重背景的恩斯特弗伦德(ErnstFreund)教授,使得美国行政法学逐渐摆脱了行政科学的藩篱,实现了从行政科学向法律科学的转变。弗伦德教授对于对于行政裁量、权力分立、主权豁免等问题的讨论,构成了美国行政法学讨论的起点。23包万超博士对美国行政法的学术源流有着较为精当的把握,他认为在美国行政法学发展过程中存在着功能主义传统,指出庞德、弗兰克、霍姆斯以及卡多佐这四位重要的社会学法学家,同时也是美国早期行政法学的重要开拓者。24在美国二战以后最为重要的几位行政法学者当属戴维斯、贾菲、盖尔霍恩等,但遗憾的是我国至今对他们学说脉络的介绍还尚不多见。张书琴在她的论文中,对美国行政法从传送带模式,到专家知识模式乃至晚近的利益代表模式进行了探讨。25在罗斯福新政时期,逐渐摒弃了传统的传送带模式,行政不再只是对立法机关的萧规曹随和亦步亦趋。以詹姆斯兰迪斯为代表的新政拥簇者们提出了行政的专家知识模式。26而沈岿博士所译的斯图尔特教授撰写于1975年的名篇美国行政法的重构,27在该文中,斯图尔特教授关注到了当代美国行政裁量权的激增以及由此引生的行政合法性(legitimacy)问题,并尝试发展出行政法的利益代表模式,以作为制度的因应之道。(二)行政法序论1.行政国家在1994年,美国西北大学法学院加里罗森(GaryLawson)教授在哈佛法律评论上发表了题为行政国家的兴起和兴起的论文,文章的开场白就是新政后的行政国家是不合宪的,法律制度对它的确认实际上就是一场不流血的宪法革命。28从1980年代以来,美国行政法的判例实践及学说发展,都是在行政国家语境下进行的。在我国,姜明安教授较早的洞察到了行政国家的现象,提出要防止行政国家的异化,要控制和转化行政权29沈岿博士对行政国家的特点作了整理30石佑启博士则尝试性的整理了行政国家的概念源流。312.行政裁量某种意义上,行政法正在被裁量术语统治着。美国著名行政法学者戴维斯曾写下了裁量正义名著,王锡锌博士于2002年对该书作了较为精当的评论和梳理,对行政过程中的裁量因素,行政裁量与个体正义的关系,严格法治主义所遭遇的挑战进行了论述,指出戴维斯更多的希望通过行政系统的内部控制和自我控制,来实现对裁量权的导控。32余凌云教授在对英美行政裁量概念的讨论中,关注到了美国法理学者德沃金关于强弱裁量理论的探讨。33此外,在1989年翻译过来的题为美国警察的著作中,有专门的章节论述了对警察裁量权的控制,指出应该通过公布全面的政策声明,公开说明裁量权的限度,从而让裁量权的行使有规可循。343.谢弗林原则与行政法解释在1984年之前,美国法院对行政机关的制定法解释仅仅适用较弱的斯基德莫尊重(SkidmoreDeference),法院虽对行政机关的制定法解释予以考量,但最后依然对制定法解释做出自己的独立判断。而1984年谢弗林(Chevron)案中确立的原则,判决当制定法暧昧不清时,行政机关的解释只要合理,就应占支配地位,杨伟东博士在论著中对谢弗林原则所采的两步法解释予以详细的说明,指出谢弗林原则改变了现代行政国家中行政机关和法院之间权力的配置,成为美国行政法历史上最重要的判例之一。他还对谢弗林原则引发的理论纷争进行了整理,并关注到晚近克里斯坦森案和米德案对谢弗林原则的发展和修正。35(三)规则制定在美国,可将规则概略的分为立法性规则和非立法性规则,而非立法性规则又包括程序性规则、解释性规则和一般政策说明等类别。但是两类规则之间的界别被认为是模糊、空洞、暧昧不明乃至雾霭环绕,皮尔斯教授通过对1993年的美国矿业联合会案诉矿业安全和健康管理局案的剖析,尝试性的提出了区别两类规则的四项标准。36芬克教授则认为可以适用通告评论标准来厘定立法性规则和非立法性规则。37在美国,规则制定的程序主要包括联邦行政程序法所确立的三种程序,即通告评论程序、审判型程序以及例外程序。38此外,在实践中又发展形成了混合式规则制定程序及协商式规则制定程序。沈岿博士对协商式规则制定程序的制度建构以及利弊得失进行了较为详尽的探讨,39薛刚凌、王霁霞翻译出了美国规章协商制定程序法中译本。40在美国,成本收益分析(costbenefitanalysis,简称CBA)在规则制定中发挥着越来越重要的作用。在克林顿总统颁布的第12886号命令中,41旨在重塑政府,进行国家绩效审查(NationalPerformanceReview),也要求进行类似的分析。于立深博士对美国管制成本收益分析的操作组织、信息收集形式以及管制分析报告的基本格式进行了评述。42席涛博士对美国政府成本收益分析的管制模式进行了探讨,论述了管理和预算办公室(OMB)在管制成本收益分析中所发挥的作用。43(四)行政活动蔡力伟等对美国行政决定的三种模式内部模式、外部模式以及混合模式作了探讨,探讨了客观性和技术性与行政政策因素在行政决定中所处的地位,论述了内部模式与职能合并、外部模式与职能分离、混合模式与联邦行政程序法之间的关系。44贺善征教授以美国联邦行政程序法的规定为基础,对许可和特许概念的区别与联系进行了剖析。45还有论者探讨了美国食品和药品管理局制定药品审评质量管理规范以实现对行政许可的自我拘束,对美国药品审评中的审查步骤、审查任务以及风险/收益评价作了评述。46崔卓兰、朱虹探讨了美国环境执法中的多种非强制手段,如收费、拍卖、环境标识、诱因规制、信息披露等手段,从而试图去论述非强制行政的意义。47还有论者对美国食品和药品管理局于1997年2月18日颁布的题为良好指导规范文件作了评述,对美国的指导性文件进行了研究。48而在杨伟东和刘秀华的译文中,美国学者Mitterhoff对美国政府合同的概况、原则、程序以及合同纠纷的解决进行了较为全面完整的介绍。49(五)行政程序陈亚平对美国联邦行政程序法的法典化进程进行了较为完整客观的探讨,列举了先后的六个法案,即诺瑞斯法案、劳根法案、劳根席勒法案、华特勒劳根法案、行政程序委员会的法案以及最后获通过的麦卡兰沙幕纳法案,并探讨了美国联邦行政程序法的主题、目的及原则。50需要指出的是,美国行政程序法的制定,更多的来自新政时期立法机关和法院要求限制行政权力,加强程序保障和司法审查的巨大压力,而非美国宪法修正案中的正当程序条款。周汉华教授较早的译介了施瓦茨教授将英国的自然公正原则和美国的正当法律程序予以比较的论文。51王锡锌、刘莘等学者对美国行政程序法及正当法律程序进行了剖析,对程序的正当过程与实体的正当过程予以探讨。52蔡力伟先生对美国行政会议制度产生、发展与撤销的全过程加以整理,探讨了美
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黄山道人上传于2013-12-17

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