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行政法论文- 公共利益辨析与行政法政策学 .doc行政法论文- 公共利益辨析与行政法政策学 .doc -- 2 元

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行政法论文公共利益辨析与行政法政策学【内容提要】本文试图从行政法学层面对公共利益的需要展开剖析,评析传统行政法学研究中对界定公共利益的疏漏及行政使命的广泛性和不同层次性,从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨,以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。【关键词】公共利益辨析/行政法政策学/公共利益的需要/舆论监督/利益均衡制度一、宪法修正案与公共利益研究的课题公共利益的需要是长期以来我国宪法层面的一个重要概念,是征收、征用或者征购的存在前提。尤其是改革开放以来,这个概念成为体制改革和法制建设过程中的一个非常重要的价值基准调整各种利益,均衡各种需求,解决各种纠纷,创设各种机制,制定各种规范,都离不开这一基本价值基准。1954年宪法第13条规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。1982年宪法第10条第3款规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。2004年宪法修正案第20条将该规定修正为国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。该修正案第22条第3款还规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。从法政策学的角度来看,这里蕴涵着一种全新观念的创立,即对公共利益的需要这一概念范畴的重新定位和诠释。从宪法层面来看,公共利益的需要应当具有更为明确、更为具体的内涵,应当具备更为全面、更为客观、更为公正的价值取舍标准,应当具有更为全面的制度理念和程序理念支撑。从行政法学层面来看,它意味着将有一种新的方法论创立,必须修正传统行政法学关于行政权的强制性、优先性、不得调解性等特殊性质的理论,完善原则和例外的辨证关系理论,为切实实现公共利益的需要这一行政的最终的目的价值提供理论支撑和制度保障。二、行政法上公共利益优先的原则公共利益的需要,在宪法层面,它是设定国家机构,确立国家机关权能,明确公民权利义务的最终判断基准在行政法层面,它是国家行政机关乃至其他行政权行使主体存在的基本依据,是其行使各种行政权的最终合理性标准,是行政权介入私人领域的最为根本的合理性理由。当然,公共利益的需要是一个开放性的概念,随着历史的演进而不断地变换着内容,各国赋予这个概念的内涵不同,一国的不同历史时期对这个概念的理解也不同。这是作为不确定概念的最大的特点,也是该原则的普遍适用性之所以能够成立的根本原因所在。一般认为,行政法是从公共利益出发,为实现一定的目的而对权利义务的统一规定,所以,原则上不因当事人的不同意思表示而排除法的适用。相对人必须服从行政法规定,行政机关及其公务员也负有依据行政法规定执行公务的义务,而不得以自己的自由意志进行与行政法规定不同的行为。这就是行政法的强行性。可见,行政法的强行性是以公共利益为其存在前提的。同样,这种强行性的成立必须兼顾其他各种利益,或者说,只有兼顾其他各种利益,才是真正的公共利益的内在要求。也就是说,在现代国家,利益的多元化和复杂化,决定了行政法必须是多元价值和利益的体现,作为规定行政主体和行政相对人的关系的法,行政法必须具有一方面以实现国家公共利益为目的,另一方面为维护公民的利益,减少摩擦、冲突和抵抗,公正地调整行政主体和行政相对人之间的关系的特点。现代国家行政法以尊重和确保公民个人的权利、利益为原则,同时不断地调整其与一般公共利益的关系,以求得从整体上实现公共利益的目的,而不是承认绝对的公共利益的优先。(注参见胡锦光、杨建顺、李元起行政法专题研究,北京中国人民大学出版社,1998年,第13、14、16页。)伴随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展,作为现代行政法的特殊性质,公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。但是,无论从哪个角度都不能否认的事实是,仅限于对既存的实定法的直接执行已经不再是现代行政的唯一使命,确立国家政策,编制国家和社会发展总体规划,积极能动地推进国家的立法、司法和行政制度的创新,均衡和实现各种正当的权益,推动经济、科学、文化、教育、环保和福祉等各行各业协调发展,实现国家和社会的福祉及正义,都是现代行政的重要使命,都是公共利益的需要所指向的具体内容。正是基于这种公共利益的需要,作为现代国家使命的积极推进者,现代行政被赋予广泛的行政裁量权包括行使准立法权、准司法权和狭义上的行政权的极为广泛的裁量权能。(注参见杨建顺行政裁量的运作及其监督,法学研究2004年第1期。)在现代国家,由于行政使命的广泛性和行政使命的不同层次性,决定了行政主体一方面必须以实现特定的阶层或者群体的权利和利益为目的而存在,(注值得注意的是,特定的阶层或者群体与特权阶层是两个不同的概念。前者是指行政的公共利益性只能通过具体的、特定的人或者事项体现出来而后者是指行政的公共利益性被不正当或者违法地盗用,蜕化为谋取违法或者不当利益的口实。)是具体的政策或者法的执行者另一方面又必须始终以实现全体人民的权利和利益为其终极目的而存在,是抽象的公共利益的代表者、判断者和实现者。这种矛盾意味着对于公共利益优先的原则必须按照各个不同的行政领域,根据各个不同的行政目标和来自各个方面的不同需求,个别地作出具体判断,而不宜笼统地强调抽象的公共利益优先,更不宜强调公共利益优先原则的绝对化,而忽略其他各种利益。简而言之,公共利益优先原则的成立,必须以各种利益的均衡和比例原则的适用为前提,必须在对各种权利主张进行充分的分析、考量和尊重的基础上来把握。公共利益的需要是行政裁量权的逻辑起点和价值归宿,而对传统的公共利益优先原则予以修正和完善,便是现代行政法学所面临的一个重要研究课题。为了对每一种行政活动(而不是仅限于狭义的行政行为)进行公共性分析,以判断其是否符合公共利益,有必要导入一种新的方法论行政法政策学。三、行政法政策学的探索(一)行政在现代国家政策形成中的作用在现代国家,政策的形成一般都需要经历一个过程,即始于法案的制作,终于对法案的通过,其间包含着众多利益衡量或者政策判断。随着国家职能的转变以及行政的内涵和外延的扩展,在整个国家政策形成过程中,行政机关所发挥的作用已经远远超出了狭义的执行。首先,在作为全体国民的总体意思表示的法律制定过程中,各发达国家的大多数法律案是由行政机关提出的,整个立法准备阶段基本上都是由行政机关来左右和操作的,所谓代议机关制定法律,只不过是最后采取由代议机关通过的形式而已。(注例如在日本,内阁提出的法律案占国会制定法律的法案的大半,且其运作过程几乎是纯行政性的首先是在各省厅将政策立案,然后经过行政机关之间以及行政机关和议员之间的调整,执政党的审查等,由内阁将法案提交国会,在国会的委员会及全体会议上进行审议和通过。关于日本的立法过程,参见杨建顺编日本国会,北京华夏出版社,2002年,第187页以下。其实,只要对中国的法律制定过程稍加研究,就会发现其实际运作规程与各发达国家的情形相似。例如,分别自2004年5月1日、7月1日起施行的道路交通安全法和行政许可法,都是由行政机关起草,由权力机关审议通过的。)其次,在行政机关具体实施行政管理的过程中,各国的行政都包含有决策过程或者阶段。在现代行政法学原理下,民主主义原理得以在各个行政领域贯彻,行政管理过程中的一切政策形成过程中,都强调相对人、利害关系人乃至一般人民的参与,于是,行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立,并不断得以推进,人民在行政立法乃至一般的行政政策行政过程中的作用受到空前的重视。在现代法治国家,随着国家使命的扩展和行政权优越地位的确立成为显著的政治现象,现代行政中所特有的行政裁量权的增大,使得基于议会的合意即狭义上的法律而展开行政活动的逻辑逐渐失去实效性,对行政权进行监控的原理和制度应运而生。为了判断行使个别具体的裁量权限是否具有正当性,包括判断是否存在裁量权限,怎样行使裁量权限,行使何种裁量权限等,便需要确立关于其正当性即公共性根据的特别法理。(二)现代行政法的特殊性质在现代国家,价值和利益呈现出多元化、复杂化的趋向,各种权利和利益的主张具有较强的发展变化性,因而调整各种权利和利益的基准往往并不一定就是客观的。(注参见日渡边洋三法是什么,岩波新书,1979年,第159页。)这就决定了现代行政在面对人民的诸利害对抗时,一方面要致力于调整诸利害的客观基准的探索和具体执行(法规范形成和执行过程),另一方面又必须基于极具政策性判断的基准来调整诸利害(政策形成和纠纷解决过程)。无论存在客观基准,还是不存在客观基准,现代国家都不会允许行政面对诸利害对抗而袖手旁观。换言之,必须摒弃所谓凡法无明文规定,不得行之(注参见刘作翔迈向民主与法治的国度,济南山东人民出版社,1999年,第175页。这种理解实际上就是大陆法系国家传统行政法学中的全部保留说,甚至是完全全部保留说。各国的实践都证明了其不可采性。)的机械法治主义原理,基于公共利益的需要作出政策性判断。为了全面、客观地把握现代行政法构造的特殊性质,有必要导入行政法政策学,架构一种新的方法论。现代行政法具有多重的特殊性质,既是授予行政以权限的法,又是规范(或者制约,但不是单纯抑制)行政权限行使的法既是使行政的权限正当化的法,又是对既存的行政活动设置范围的法既是使行政现实的活动正当化的法,又是设定行政应当发挥的全部作用或者功能的法。(注参见日雄川一郎现代的行政与法,载于日雄川一郎、高柳信一编岩波讲座现代法4现代的行政,岩波书店,1966年,第10、10页。)从法治国家的基本原理出发,人们期待着行政法规范能够很好地发挥限制行政活动的功能,主张在行政法规范中将有关行政活动的要件及形态尽量予以定型化,甚至避免使用不确定的法律概念,赋予每个概念以一义性的涵义,以使其不具有争议性。然而,这种法治主义的理想在现实的各个国家都找不到成功的先例,倒不如说,随着法治主义原理的不断成熟,各国逐渐放弃了那种形式法治主义正义的幻想,为了使行政能够更好地发挥其作用,各国皆呈现出逐步扩大行政的裁量范围,赋予行政以不直接基于法律的具体规定而积极能动地作出政策判断之权能的倾向。(注参见日雄川一郎现代的行政与法,载于日雄川一郎、高柳信一编岩波讲座现代法4现代的行政,岩波书店,1966年,第10、10页。)行政与法的关系发生如此变化,意味着传统行政法学中有关侵害保留说、全部保留说、完全全部保留说等的控权理论已经无法体现现代行政法的构造变化,无法正确把握现代行政的多重效果和复杂多变性。勿庸置疑,主张将行政作用限定在必要的、最小限度之内的自由主义国家观即市民法的国家观,始终是行政法学者应当予以重视和尊重的理论,尤其是在推进行政体制改革的过程中,这一理论具有基础性导向作用。但是,现代行政法学研究中的行政组织论、行政行为论、行政监督论以及行政救济论,都应当在正确把握如前所述的现代国家诸权利形态、行政使命以及行政法的特殊性质的基础上,从行政法政策学的角度进行相应的修正。(注参见日原田尚彦行政责任与国民的权利,弘文堂,1979年。原田教授指出,没有把握现代行政的特殊性质,依然基于传统的自由主义的国家观的行政观,以及日本特有的国民对行政权威的追随以及官僚主义行政的传统,已经成为通过充实行政责任来保障国民的权利之障碍。不论是规制行政的领域,还是给付行政的领域,原则上都应当保障国民的行政介入请求权。基于这种观点的所谓裁量权论的法理,有必要以行政责任来保障其具体实现。)(三)现代国家的利益反映机制(注参见杨建顺行政过程中的民主参与和利益表达,法商研究2004年第3期。)立法既然是一种公共产品,它当然应该具备广泛的民主性和公益代表性。正是基于这种民主政治原理,现代国家都倡导并且积极推进广泛吸纳民意的所谓开门立法,并确立了一系列相互配套的制度。其中,听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等,都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。在价值和利益多元化、复杂化的现代社会,我们不应天真地期待着公务员以先天下之忧而忧,后天下之乐而乐为座右铭,一贯从公共的观点鲜明地采取行动。倒不如说正好相反,只有从不得有任何个人利益这种观念的束缚中解放出来,才能以现实的公务员形象为前提,开拓公务员为公共利益奉献的伦理道德基准。同样,对于各个部门各个领域来说,只有客观地承认其都有自己的部门利益,并且,其部门利益亦应该在立法中得以反映和实现,在此基础上,才能探索其如何坚持公共利益优先、整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序、通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。对于行政过程的参与机制来说,关键在于实现行政机关和公众对目标、过程和成果的共有,而其基础就是信息共享。换言之,确立PDS(Plan,Do,See)循环系统,从战略上实行活用信息的交流型行政管理,是行政过程参与机制的基本内容和目标。为支撑这种形态的行政过程的参与机制,必须建立健全以下机制1、正确把握国家、社会和个人需求的信息提供机制2、对公众意见作出科学取舍的行政评价机制3、将公众意见作为行政过程中的重要考量因素来定位的程
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黄山道人上传于2013-12-17

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