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行政法论文- 面向新世纪的行政法(下) .doc行政法论文- 面向新世纪的行政法(下) .doc -- 2 元

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行政法论文面向新世纪的行政法下三、关于管制改革的三种视角全球化进程所激发的市场导向的管制改革可以从不同角度来考察。全球化本身是一个技术性很强的概念,表示国家只是越来越间接参与各种复杂、激烈的法律和社会进程。很多情况下,这些进程大大降低了一国的自主性,虽然国家可能并不希望事态如此发展。例如,一个国家可能希望执行某些国内政策以缓解日益增加的海外生产的扩张引起的失业问题。而提高国内生产成本的政策可能使海外生产问题更趋恶化。如果一国对国内工业增加更高的管制成本,这些措施可能引起进一步的非本地化或海外生产的扩张。这样,政府可能就会作出减少管制约束的对应措施来对付这种情况。对这种对应措施的一种解释是强调市场能够和应该被允许发挥作用,政府在这种倾向面前基本上是无权的。另一种解释是政府开始了一种新的包括市场在内的政策方法,政府模仿市场,采用它的语言以及一定程度上采用它的目标。因此,一国在变化的经济力量面前的作为或不作为可以有各种解释,而且它还可能引发不同的行政法先例和这些先例所代表的作为其依据的国家政策理论。而且,关于这些变化的不同解释能激发各种国内管制政策,从而预示着未来截然不同的管制前景。本文的这部分考察了对当前改革的这样三种视角。在讨论这些问题时,很重要的一点是我们区分了暗含在这些概念中的市场的不同用法。这一点的重要性在于,一些州的作为或不作为可能具有非常不同的管制思想和目标,但其表现形式都是一致的。通过认识到存在不同解释的可能性,我们能够在必要时帮助创造,或在可能时帮助保留这些变化的方法,能够为一个新的行政法的发展提供必要的法律灵活性或解释空间,以及能够适应现在全球化经济中的管制问题的新的公私权力融合。一回到未来可能有人会轻易地宣称私人化的监狱和大部分已经私有化的国家福利计划,以及联邦公司的使用──特别是那些避免国家行为的理论,这些都是回到19世纪政府自由放任政策的步骤。这种看待政府权力的理论方法,深深回应着在美国行政法早期阶段发展起来的判例法,它强调个人的经济权,它还回应着联邦权利最小化和各州权利最大化的宪法结构。伴随这些改革和类似改革的立法政策争论,还很容易陷入一个同一标准的模式。在这个模式中,自由市场在一端──至少在工业的国有化很少见的美国是这样,一些形式的强烈的命令──控制管制在另一端。记住这个模式,管制争论看起来象一个一方得益引起另一方相应损失的游戏。从这种角度来看,对市场导向的管制改革,其总方向是将我们带回未来──代表了19世纪政府与市场适度关系的自由放任政策理论也就是说,政府的作用应该较小,特别是在联邦层次,许多问题被看作主要是私人性质的,并可以用市场方法或由某些被视为是民间社会一部分的机构提供的帮助来解决。这样的政府概念下的行政法,包括许多主宰以上所讲的传统模式行政法的普通法理论和方法。那种认为我们实际上正在从干预较多的国家,走向主要依靠自由市场的国家的观点,与长期以来认为对确定国家作用相对而言无关紧要的一些宪法规定及其解释的重要性的复活正好同步。这包括宪法第14修正案、第10修正案和很少被读的商业条款。另外,最近最高法院对诉讼资格理论的突破,也由于使相对人更难于在法院中对行政行为提出挑战,而对现代行政法的一些重要基础提出了挑战。虽然对最近这些最高法院的判例进行分析超过了本文的范围,但这些意见都很大程度上依赖于并倾向于强化在公与私,州与联邦以及政党与公民之间的明确区分。虽然这些意见也可以作另外的解释,但这些判例总的效果和他们暗示的宪法理论,可能削弱政府在对新的全球立法背景作出有效反应时所必需的灵活性。新的管制改革的一个来源,对再也没有以前那样的自主性的州很适合。当涉及到联邦、州和地方政府以及私人部门的各自作用时,也许将进行的试验将需要宪法的灵活性。除了最高法院最近判例的潜在的影响以外,许多管制建议也是提供了管制改革回到未来模式的非常具体的实例,不仅包括废除一些政府机构和计划的努力,还利用程序自由放任的方法来有效地削弱由于太普及而不能废除的政府机构的权力。这些建议的一些支持者,无疑将程序改革视为通向实体上的自由放任方法的路上的一站。由于不能废除特定的政府机构,倡议细致的成本效益分析的程序则是次好的选择,因为它们也能保证任何新的管制行动变得不大可能。对管制改革回到未来的立法支持者来说,州是像一个已经被伸展得太长的橡皮条。至少,程序拒绝了州的任何附加的或新的功能随着时间流逝,州必须被允许回到最初的起点。关于管制改革的这种十分尖锐和富于理论的观点也激发了某些国内政策,这些政策认为政府是以削弱竞争、减少就业、高税收、政府机构不能提供或执行任何有建设性的解决办法等为特征的国内社会问题的主要引起者。公私界限分明的观点常常被强调到几乎政府处理一个问题的任何努力,都会被认为肯定将失败,而市场则始终被视为是自由化的主要源泉。二政府公司化与这种政府和政策的观点相关的是另一种回到未来的理论,但这种理论在性质上更乐观,并不必然地拒绝政府扮演一个角色。这种我们可称之为经济增长模式的方法,将尽可能自由的市场经济视为终极目标,其假设是越少管制、费用越少的政府将以对每个人都有利的形式使经济增长。但这种观点不是强调对个人自由价值的纯理论的信任,而是更强调市场和有效率的政府给所有人带来经济繁荣。虽然政府将扮演一定的角色,但这种角色应尽可能地符合公司的结构形式和框架,并受市场规律的约束。如果委托私人部门来执行某种政府职能如管理监狱、精神病院或公众是最有效率的方法就应该采用。政府需要增加磋商才能达到实际执行的目标是一种标志,表明政府不再能通过直接的命令──控制管制方式来达到目的。首先,如前所述,全球化的过程能在不同方面削弱政府,其中之一是它使得某些产业在全球范围内移动生产变得相对容易,这种移动一方面是为了避免额外的成本,但同时也常常影响国内的就业机会。因此,政府变得更有动力与潜在的受约束者进行磋商,以说服对方管制的必要性,以及使其相信政府建议的法案已是成本──效益最优化的方案。而这与执行关系紧密。随着政府机构的资金减少,有效执行法律更加需要被管制者的合作。他们需要给予一定的自由来通过对他们合理的方式达到法律希望的结果。产业也更加需要成为计划和管制过程的一部分。对市场和市场方法的更加依赖,作为管制的更直接形式的替代物,强调了效益方面的考虑,同时还提供了一种与市场及其运作模式更紧密相关的管制方式。这可能对一般商业利益都更合适,但市场模式对在多国进行业务的公司尤其合适。如果公司能够在全球范围内比较方便地移动生产,它们就能更自由地拒绝在任何一个国家进行业务所要花费的政策成本。这样,当决定新的规则或管制方式,以及政府使用的新的结构这种结构力图仿照公司结构的形式和规律时,这些市场的方式和方法还使私人部门得以扮演一种新的角色。最后,因为如此众多的管制改革,都是在其适用的产业和倡导其实施的政府机构中被成本考虑驱动的因此,地方在与国外投资进行竞争时,也希望这些功能能通过尽可能有效率的方式以及与实际影响到的政府层次最靠近的方式进行。这样,将管制任务交给各州甚至州以下的地方越来越普遍,如我们在前面讨论的福利改革中看到的一样。但离开国家一级越远,利益集团与政府之间进行磋商的形式就越容易发生。公司化变得更直接,由严格选择的关键产业和劳动组织的代表同意政府必要的如吸引外国投资至特定区域的行为。最后达成的交易常常包括税收突破以提供给跨国公司更大的动力来在本地生产。三市场合作关于管制改革的第三种观点是假设政府的管制能够是积极的。那些理论上相信积极政府的人持这种观点。但并不矛盾的是这些管制的支持者还相信管制不仅应该是传统的,即所谓的命令──控制类型,而且还相信力图将市场作为管制工具的新的管制形式可以同时是有效的和有效率的。因此,这些改革者寻求为公众利益征集私人力量,但公众利益不是仅仅由市场来定义的。市场是达到目的的方法,但不是目的本身。以这种方式运用市场,代表着公众对私人力量的使用。市场不仅被用于福利的最大化,还被用来构建激励机制以达到公众目的。政府本身可以更有效、更节约地运转。在激烈的全球竞争以及资源短缺的时代,将某些市场的成本计算和规律用于政府运作被认为是一项重要的改革。政府越有效率,就越能更好地达到公共利益目的。这种观点不认为联邦公司或私人化监狱实质性地减少了政府对这些私人化机构产生的政策后果的责任,而认为它只是一种新的、希望更有效地促进公众利益的方法。例如,如果能证明私人化监狱预期可节约的成本不能实现,或重要的非经济价值不适当地被从联邦公司或私人化的福利计划中予以排除,这些改革者就会接纳其他形式的公私融合,包括回到旧的管制形式。需要强调的是,从这个视角看,用市场和市场激励机制来推进公益目的,与目的在于回到市场本身的改革,以及那些目的在于得到一个与市场结构相似的政府及其后果的方式有极大的不同。上述不同的视角所看到的政府以及公私部门的作用都不相同,而且每一种都需要不同的法律理论,或者至少需要对这些理论的不同理解和解释方法。对那些将市场本身看作目的的人,不管是回到未来的鼓吹者,还是将联邦公司形式本身作为目的的经济增长鼓吹者,在政府与私人部门之间划出一道清晰的界限都是必需的。因此,在公与私之间的分界线必须明确非常重要。从宪法角度看,这意味着落入私的领域的是市场和私人范围的事务,属于个人决策领域,法律的作用是保证这样的私人活动能安全地在政府管制范围之外发生,假若如此,则公的或政府的作用与私人部门相比将相对更小另外一个假设是反对政府干涉经济事务而赞成最大程度的私人参与。对那些希望将市场纳入公共目的的人而言,公私分界线是不清楚的。即使有一个更为注重市场导向的政府可能会有好处,政府仍然将是一个独立的公共力量。但是如果政府与私人部门结成新的联盟来推进公共目的,过于严格地划分什么是私、什么是公的宪法结构,将阻碍新的政府/私人伙伴关系的创造力,或者不适当地保护有广泛公共影响的行政活动或决定免受公法可能提供的各种程序的限制。而且,对那些将市场作为取得公共目标的手段和相信政府机构能执行这些计划的人来说,政府在设定目标、标准和激励机制等新方法方面的作用仍然非常重要,这些新方法能将私人利益引向公共利益的方向。有人可能说,从市场合作视角看,行政法的利益集团模式仍然保持不变,因为只有管制的形式变化了。但是,认为虽然第三种视角更强调公众利益,政府的作用仍然是同样的,或者至少与以前一样有力的观点是错误的。而且,将市场和市场方法越多地用于公众目的,结果是那些不容易被量化的重要价值将越被完全忽略。成本通常比利益更容易量化。同样地,虽然将公民等同于消费者可以在某些情况下将政府的地位或义务界定得更清楚,但也将有某些东西在这种转化中失去。公民的概念意义更深远,不仅包括而且超越了个人仅仅作为政府服务的消费者的地位。市场的比喻有其限度,它能并常常确实限制了政府能起的作用,而且上述许多市场导向的因素在这种环境下能更容易地起作用。实际上,随着市场导向的管制体制变得普遍,在政府与被管理的对象之间的合作也变得重要。如前所述,这在管制预算减少并导致政府有效执行法律的能力降低的时代尤其如此。结果是国家与管制对象之间的谈判越来越在公平的基础上进行,而政府与管制对象双方的成本都将降到最低点。同时,不是沿用回到未来的思想模式的市场导向管制体制,提出了诸如用于制定并执行政府规则的程序的效率等有意思而重要的问题。行政法的利益集团模式在涉及谁可以参与政策制定程序,是否有观点重复等问题时,在包含的方向上犯了错误。而强调效率的模式则不会犯此类错误,它努力减少重复,倾向于有选择的利益集团代表。当相关的管制被全部委托给作为政府的一个服务提供者的私人部门,因而主要关注赢利时,则会产生更紧张的关系。这些管制的新途径造成的紧张引起了什么是公、什么是私的问题,以及更重要的,在什么程度上公共利益仍然作为一个效益以外的概念起作用。依靠私人部门和市场激励的管制改革并不代表回到过去,而是一个新的行政法模式的开始。在这种新模式下,公私界限不再那么分明,而各级政府──国际、联邦、州、地方政府之间的界限不应分明到限制它们相互之间起作用,以及创造政府与私人部门之间新的结合或伙伴关系。实际上,行政法未来的作用将是包括公私力量的融合并使其合理化,同时努力保障建立在广泛基础上的公共利益的机会,而防止狭窄的、技术性的成本效益分析始终起决定性的作用。
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黄山道人上传于2013-12-17

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