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行政法论文-从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变.doc行政法论文-从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变.doc -- 2 元

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行政法论文从权力理论到对话理论行政裁量权研究方法的转变内容提要行政裁量权的研究分为两种,一种为规范主义所理解的裁量权一种为功能主义所理解的裁量权,这两者在本质上都是权力模式下的产物。交往行为理论为我们重构行政裁量权的行使提供了有利的理论分析工具,对行政裁量权的理解应该在对话模式下进行。关键词行政裁量权,权力模式,对话模式一、行政裁量权研究的现状1969年,戴维斯裁量的正义一个初步的研究1一书的出版,标志着行政法学界正式开始研究行政裁量权。而在此之前,行政裁量权只是处于整个行政法学研究的一个边缘性地位。2因为,在传统法学看来,其研究的重点理应是各种确定不移的法律规则,各种规则之间的关系,因此,戴维斯对于行政法学的的贡献在于其将我们的学术视角引向这一领域,在于其努力驱散传统行政法学研究的一种根深蒂固的偏见即裁量正义是如此的飘忽不定,以致于其根本不能作为行政法学的研究对象,他致力于相关问题的揭示和进一步的思考研究,他为深度研究行政裁量奠定了基础3.由此,行政法学界逐渐关注行政裁量权问题,不同学者基于各自不同的学术兴趣,对行政裁量权进行了大范围、多角度的深度研究4.在裁量权的起源、本质、分类、控制、未来趋势、以及其与福利国家、法治原则等之间的关系输理等方面取得了相当的成就。从此,我们对裁量权的认识进入了一个新的阶段。而研究行政裁量权的学者不胜枚举,分析的角度也各有不同。但是,如果根据其对行政裁量权所持的基本态度,我们可以将其大致分为两类一种是规范主义者5所理解的行政裁量权另一种是功能主义者所理解的行政裁量权。规范主者义者从法治原则、人权保护和私法模式6的角度出发,认为政府所有的行为都必须有法律依据,政府必须严格依照既定的规则行事。行政裁量权的出现无疑是对法治理念的极大挑战,因此,规范主义者都坚信法治国家与行政裁量权是水火不容。但是,随着社会、科技的发展以及行政国家、福利国家的出现,行政裁量权的广泛行使已经成为一个事实。这时,一部分规范主义者们只能放弃原来的坚定信念古典的不授权原则(nondelegationdoctrin),退而求其次,认为,行政裁量权由于种种现实原因而不得不承认其的法律地位。但是,他们认为即使行政机关不得不拥有行政裁量权,但是,必须将这种裁量权限定在必须的范围7之内,而且这种裁量权的最终审查权只能是法院。具体而言,一方面,他们对不授权原则进行了重新解释,认为不授权原则并不是不能将权力授予行政机关,而是立法机关在授予行政机关相应权力的同时,必须附有相应的指导标准另一方面,他们认为即使行政机关拥有行政裁量权,但是只有法院才能成为该权力是否合法的最终裁判,而不是行政机关。因此,规范主义者从开始的立法为中心(完善法律规则)转为司法为中心(用司法裁量控制行政裁量)。功能主义者们则基于社会正义、福利国家和公法模式,认为行政裁量权是实现这些目标的关键手段。其认为司法控制作为一种控制行政裁量权的重要手段(从规范主义者的角度)已经与现代社会的发展和行政目标的实现极不相符。因为,这种戴雪所倡导的司法控制基于自由放任的理念,往往会扭曲议会的法律。当然,值得我们注意的是对功能主义者而言,行政机关应该被赋予不受限制的裁量权并不意味着他们就可以恣意妄为、不负责任,也不表示这些裁量权行使的不受控制。只是在他们看来,对这种裁量权的控制法院和立法机关的控制显得不太适合。功能主义者们认为,传统控制方式的缺位并不表示不需要对行政裁量权进行控制,只是认为,职业的荣誉感(professionalpride)和公众的监督(theglareofpublicity)8等替代方案较之司法审查可能是更好的监督方式。因此,行政机关在行使其职权,完成行政目标的过程中无疑可以培养、积累出相应的处理原理原则。这样,行政机关一方面在没有具体规则的裁量领域自己造法,另一方面则可以通过自己的行为来限制这种看起来似乎没有限制的行政裁量权。总之,在功能主义者们看来,行政裁量权应该属于行政机关自己所有,给他们探索自己法律的自由。法律应该将此权力赋予他们,给他们自己决定的权力。通过自己的行为,设计出相应的指导裁量权行使的原则,而不是司法审查。就表面上而言,两者在行政机关是否应该拥有裁量权问题上针锋相对,立场截然相反。但是,这仅仅是表象,就本质而言,这两者又有着根本的一致性。说其具有一致性是因为这两者在对待行政裁量权的本质上是相同的,即都将行政裁量权视为一种权力,一种使对方接受的强制力,一种单独作出决定的权力。这也就是本文所谓的裁量权行使的权力理论或权力模式。当我们深入这些主张的背后,我们就会发现,其实,在规范主义观点背后蕴藏着一种立法机关天然拥有正当性的基本假设。在规范主义者看来,行政机关仅仅是代理立法机关执行其制定的法律而已,其自身并不存在合法性的来源。因此,立法机关的合法性,通过传输带理论(不授权原则),将立法机关的合法性转移到行政机关。在此理论下,行政机关就是立法机关的手足,其没有也不应该有自己的思想,唯一的任务就是严格按照立法机关的意思行事。而司法审查的功能则在于遏止,在于把行政机关禁锢在国会所发出指令的范围之内。9因此,在规范主义者看来,行政机关拥有行政裁量权是大逆不道之事。当然,这种极端的观点在后来得到一定程度的修正,但是,其核心思想并没有大的变化10.而功能主义观点背后蕴涵的则是另一种理论假设,也就是行政机关的正当性可以来源于自身所掌握的专业技能。在其看来,行政机关的角色就如同有着确切目标的经理和规划人员。行政裁量权的正当性来源于这种专家知识,或者行政机关的行政裁量权在本质上就不是行政裁量权,因为,行政政策的制定仅仅是所要实现的目标与显示世界共同作用的结果11.这种观点其实也就是HENRYHART和ALBERTSACKS12所谓的制度性能力(INSTITUTIONALCOMPETENCE)理论该理论强调政府机构间权力的分配的原则应该是根据各个机构处理相关事项的比较性优势。换而言之,由于行政机关较之其他组织在专业技术方面有着天然的优势,因此,其正当性当然可以来源于其所拥有的这种制度性的能力。对此,LOUISJAFFE也认为,如果立法机关没有行政机关的协助就无法有效完成某项任务,或者完成该项任务将耗费大量的时间以致影响其他重要事项,则该项权利就必须授权行政机关。因此,无论是规范主义的传送带理论假设,还是功能主义的专业技术理论,其实都将行政裁量权作为一种权力,一种单向性的能够控制他人行为的强制力。这其实就是LONFULLER批判的法律实证主义思想的鲜活表现。其认为法律实证主义将法律视作权力的单向行使,也就是其来源于某个权威,接着就是对公众的强力施行,这种做法并没有意识到法律体系构成过程的必要因素法律制定、施行者与公众之间的合作。在实证主义者看来,无论法律是道德或不道德的、是公正还是不公正的,法律仅仅意味着对公众的执行。这样,从这个角度出发,我们就会发现,虽然这两种学术流派在相当多的问题上13存在着分歧,但是,在认识裁量权的性质上(权力属性)又是完全一致的。唯一的区别就在于前者将行政裁量权视为达至福利国家和推行公共利益的便捷手段和制胜法宝,而后者则将其视为威胁个人权利,破坏法治进程的政府强权。或许,这种对待裁量权的态度恰恰应证了行政裁量权的行使现状。这两种对待裁量权的态度并没有为真正解决行政裁量权问题提出了一套体系性的方案,以致于行政裁量权问题在学界的激烈争论中愈演愈烈。对此,LEVIN评价到14然而,时至今日,广泛的检察裁量权15的存在依然是个现实。而就管制领域而言,如果按照戴维斯的观点,则情况可能更糟糕。而HANDLER也认为16就目前的组织社会学(organizationalsociology)所观察到的事实证明,大多数行政机关的裁量权并没有得到控制或明显减少,尤其在是基层行政机关。而戈尔茨坦则在将警察裁量权分为运用刑法的裁量权与不运用刑法的裁量权(类似于行政机关作出不作为的裁量)的基础上,通过研究发现非运用刑法的裁量权的透明度低,而且,它们不可能被发现和更正。而马斯托夫斯基也发现除非警察实施了逮捕、开具了传单或递交了犯罪报告,警察的所作所为都是一个谜。17显然,以戴维斯为代表的规范主义者们在对行政裁量权问题上所开出的药方多少有些差强人意,甚至还多少有些理想主义。而与其相对的功能主义学者则至今尚未发展出一套体系化的方案。WILLIS所强调的职业荣誉感和公开制度虽然在在一定程度上有所展开,但是,作为一套规制方案,尚缺乏明确的实证研究和理论论证,而且在法治国家的强大话语氛围下,估计这种方案暂时尚无法为大家所接受。传统法学两大流派在行政裁量问题上提出的理论方案都差强人意,这样对行政裁量权的全面深入研究便提上了行政法学研究的议事日程。难道行政裁量权真如规范主义者所认为的那样面目可憎还是功能主义者认为的完美无缺其实,行政裁量权既不是天使,也不是恶魔。行政裁量权就是行政裁量权。那么,问题出在什么地方了呢根本的原因可能出现在我们讨论问题的方法和角度上,也就是说我们对一直以来所使用的思考方式自身从来没有进行反思,认为这种方法具有普适性。真是这样吗一直以来,我们都是严格按照规范化、专业化来进行思考的。所倡导的行政法的研究方法也主要从行政法的内部外部来研究行政法。对此,SHAPIRO18批判到驯服行政裁量权相当困难。原因在于一方面我们将各种各样的现象都归入行政裁量权这个概念,并将这些现象与我们所熟悉的事物进行类比。这种将裁量权进行简单语义分析的态度还在继续。的但是规范化、专业化并不是学术发展的目的,而是不得已而为之。尤其是在当今世界都处在剧烈变化的情况下,任何规范和专业都将随着外部因素的变化而变化。而非应该按照预设的某种规范去变化。所谓训练出来的愚昧(trainedignorance)或训练出来的无能(trainedinability)就是指那种死抱狭隘专业反不知如何看问题的人。19因此,这就要求我们跳出现行狭隘的做法,开阔研究的视野。对行政裁量权的研究要强调以问题研究为导向,而非学科划分为导向。行政法学必须和其他学科结合,只有这样才能对现状进行有力的解释方能真正了解行政法学独特的公法性质。因此,开放性和互补性是现阶段行政法学发展的重要特征。行政法实践开放性和互补性的的过程恰恰也就是吉尔茨所谓的拆除以往人为形成的思想篱笆(intellectualdeprovincialization),重新型构社会思想的过程。带着这种解决问题的意识,我们来考察当下的研究方式和研究视角。显然,无论是在功能主义者还是规范主义者眼中,行政裁量权都被视为一种权力。而这种权力模式的哲学基础其实都是一种主体性标准。而这种主体性标准所蕴涵的理性能力越来越受到学者的批判。因为主体性标准从本质上来说是一种主观标准20,或者是一种工具理性的标准。那么这就会存在福柯所提到的问题,必定会有一些达不到理性标准的人,难道他们的见解就一定应该被排除这种理性标准本身就存在着对真实个体的压制21.况且裁量权本身意味着规则的统治出现了偏差,这样在这种疑难案件中还能否坚定不移的将立法机关的意志贯彻下去在这种具体的情形下,规则还是否意味着真理对此问题,哈贝马斯提出了新的方案,其将真理的标准没有放置与单个主体上(既不是行政机关也不是法院),而是放在主体间。这样真理就变成了是人们的共识,这样就可以将以前所排除在外他者容纳其中。所以可以解决他者被排斥的问题。这样工具理性也不会侵犯交往理性了。同样在行政裁量权问题上,由于过去对裁量权的认识和理解上过于强调规则所蕴涵的工具理性而忽视了疑难案件中所需要的交往理性,最终导致形成单向权力观的倾向。从而将行政相对人的观点、看法排除在程序之外,将交往理性排除在行政决策之外,这最终导致了裁量权认识、行使、定位以及随后的行政决定正当性的缺乏。虽然,学者们从司法的最终审查、行政机关的专业技能、立法机关的授权、规则中包含的原则、政策的解释等角度来弥补行政决策的正当性,但是,从这些角度进行阐释的理论都存在着一定的弊端,而通过将行政裁量权的行使过程定位为行政机关与行政相关人进行反思性对话、交往的过程就有效的解决了行政裁量权的正当性问题,也解决了对其的规制问题。因此,在规则/裁量权两分的基础上,将规则的统治视为常态,而将裁量权的行使视为非常态。在常态下(一般案件),由于对规则的认识和理解存在着基本的共识,因此,就不需要从法律的外部来对其正当性进行证成,而非常态下(疑难案件)行政裁量权的行使则可以通过交往行为的模式来论证其正当性。因此,基于上述考虑,我们认为,我们尝试通过在主要利用哈贝马斯交往行为理论的基础上,借鉴其他学科的研究成果,综合的来研究行政裁量权。二、以交往行为理论作为一种分析工具哈贝马斯,这位曾以提出批判的解释学、晚期资本主义理论而闻名于世的德国哲学家,在本世纪七八十年代转向了交往理论的研究,其凭借着交往行为理论,在对古典和当代理论作了详尽而细致的元理论探讨后,试图通过交往行为理论来构建、发展一种新的社会理论。由于其学术思想极为博大精深,因此,本文不准备也没有能力对其整个学术思想作一体系化的介绍、分析,而仅就与本文学术旨趣相关问题在研究过程中做相关介绍。关于交往行为,哈贝马斯指出,它不同于目的论的某些行为和策略行为,而是导向社会主体间相互理解的活动,与语言有着密切的关联,因而,它是这样的构局的种种理解行为把不同参与者的行为计划联结起来,并把指向目的行为同相互作用这种联系衔接在一起这些理解行为在它们那方面却不能归结为目的论活动。理解过程以一种意见一致为目标,这种一致依于以合理推动的对一种意见内容表示同意。意见一致不能强加于另一方,不能通过处置加于对方明白可见地通过外在干预产生的东西,不能算作达于意见一致。意见一致是基于共同的信念。这些信念的产生可以按照对一种建言表态的模式来分析。只有当对方接受其中包含的提议,一个人的语言行为才达到成功,这时不管对方如何可欠明朗,对原则上可批判分析的有效性要求是作了肯定性表态。22而哈贝马斯整个交往行为理论的核心概念就是主体间性。根据有关学者的研究23主体间性不仅与规则遵守、规则意识相联系,而且还与规则的正当性有着紧密的联系。哈贝马斯从主体间性的角度研究规则的正当性的基础,回答了现代社会制度的合法性辩护何以可能这个问题同时在回答这个问题的时候,哈贝马斯用他的交往理性概念来扬弃康德的实践理性概念。其认为现代理性必须是一个追问意义的过程,即人们通过语言的交往活动所达到的一种具体的共识24.这种在交往过程中所进行的普遍共识就是一种理性化过程,即交往的理性。交往理性区别于实践理性,首先是因为它不再被归诸单个主体或国家社会层次上的宏观主体。相反,使交往理性成为可能的,是把诸多互动连成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。这种合理性是铭刻在达成理解这个语言目的之上的,形成了一组既提供可能又施加约束的条件25.这样,哈贝马斯以交往理性完成了对过度工具化的实践理性的超越和转化。显然,这套理论在解释现代社会制度的合法性上有着极强的理论阐释力,同样,这套理论对行政裁量权研究有着重要的理论指导意义,而且可能蕴涵了行政裁量权研究质的突破的可能性。因为,社会制度的本质就是规则的合法性问
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黄山道人上传于2013-12-17

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