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行政法论文-从行政法与民法的关系及特点看民法典立法技术的完善.doc行政法论文-从行政法与民法的关系及特点看民法典立法技术的完善.doc -- 2 元

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行政法论文从行政法与民法的关系及特点看民法典立法技术的完善论文关键词行政法民法民法典立法技术论文摘要公法对私法的规制主要通过行政法来实现。立法者应该通过在民法典中设置一个接口的方式来实现行政法公法对民法私法的干预。该接口由两条路径和两种话语组成。两条路径是在民法典总则部分,通过设置原则,性的规定作出一个表明两者关系的宣告,在分则部分选择民事行为作为具体的规制管道两种话语是法律和社会公共利益。中华人民共和国民法典草案在总则部分第2条规定中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。该条规定表明了民法的调整对象和范围。然而其中的某些具体规定与此并不相容。例如,第二编第二十章第224条规定自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向主管部门申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权,但家庭生活在零星散养、圈养畜禽引用等少量取水的除外,等等。这些规范调整的都是不平等主体之间的行政关系,并不是平等主体之间的民事关系是行政法规范,而不是民事规范。这是对行政法和民法的关系、特性,对民法立法技术的要求缺乏应有的了解。本文将对此做初步的探讨,希望能对民法典的完善有所裨益。一、行政法与民法的关系一个公私法的角度随着社会利益分化为私人利益和公共利益,法律相应地分为私法和公法。公法规定私人利益和公共利益之间的关系,私法调整私人利益和私人利益之间的关系。这种分类起源于古罗马,延伸至近现代,成为大陆法系国家对法律的一种基本分类。随着社会的发展,法律从个人本位转变为社会本位,公私法的关系也经历了相应的转变。18世纪初到19世纪末是资产阶级夺取政权、巩固政权并发展资本主义的时期。这时资产阶级尚未摆脱对封建专制统治的恐惧,害怕失去其财产和自由,对国家怀着深深的警戒心理。国家的角色仅仅被定位于维持治安、组织国防、举办和发展私人无兴趣也无能力从事的产业或者工程。由于国家不能对社会生活实施积极的干预,只能做一个消极的守夜人,国家被称之为夜警国家。对公民而言,公共领域和私人领域是彻底分开的。相应地,在法律领域,私法的模式是抽象的人格,彻底的私法自治、绝对的所有权和自己责任,公法不得干预私法关系。进人20世纪后,资本主义从政治稳定、经济发展的阶段进入了经济危机频繁、社会问题越来越多的历史时期。个人、社会和国家之间的联系越来越紧密,国家开始对社会生活进行广泛的干预。在法律领域,法律从个人本位转变为社会本位,公法在众多领域内开始干预私法。私法的模式也相应地转变为具体的人格、有限制的私法自治、有限制的所有权和社会责任。川跄公法包括宪法、刑法、行政法和诉讼法。在民商合一的国家,私法就是民法,在民商分立的国家,私法就是民法和商法。公法与私法的关系主要表现为行政法与民法的关系。实际上,在民法法系国家,公法实质上主要指行政法。正因为如此,公法干预私法的过程也就是行政法兴起和发展的过程。新中国法律的发展没有经历上述过程。在计划经济年代,没有私法的生存空间,在市场经济时代,虽然私域和公域开始分离,但是国家的社会主义性质和目前所处的社会发展阶段决定了公法行政法对私法民法的干预关系也是必然存在的。二、行政法与民法的特点从内容到形式行政法是调整行政关系的法律,而行政活动具有广泛性、复杂性和政策的多变性等特点。因此和其他部门法相比较,行政法具有变动频繁的特点,民法则稳定性很强。首先和行政法相比,民法调整范围小,仅限于平等主体之间的财产关系和人身关系,性质单纯其次,行政法主要规定人的行为,民法则主要规定权利以及权利之间的界限。行为是无限的,权利则是有限的,但是有限的权利可以包容无数的行为。因此,就民法的本性而言,其变动性非常小,包容性非常大。最后,民法的法典体系、许多具体制度和原则以及概念和术语在古罗马即已形成,它对商品生产的一切重要关系,如买卖、借贷等契约,以及其他财产关系都有非常详细和明确的规定,以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改。三、民法典立法的两条路径两种话语一方面,行政法要对民法进行干预另一方面,行政法富于变动性,而民法又相对稳定。那么,在变与不变之间,如何干预才能达到最佳效果呢如果立法者选择的干预方式就是将这些行政法规范塞进民法典的话,那么会产生如下一些问题当行政法规范有所变动时,立法者势必又要对民法典进行相应的修改,这样做引起的最直接的后果就是立法成本的增加,有违法律经济原则。更重要的是,法典既名之为法典,特别是民法典,其重要的特征之一即在于其内容和形式上的稳定性。既要保证行政法对民法的干预,又要保证民法内容和形式的相对稳定,其根本的出路在于选择适当的干预途径。实际上,这种适当的干预途径在我国的民法通则中已经有了很好的运用。该途径就是通过两条路径和两种话语先在民法通则内部设置一个接口,然后行政法再通过该接口这一中介对民事关系进行规制。这样,无论行政法如何变动,也只是接口上游的变动,接口下游的民法通则则丝毫不动,保持了其内容和形式的稳定性。下面以中华人民共和国民法通则为例作具体说明。第1条路径,即在总则部分做宣言式的告示,表明行政法公法对于民法私法的优越地位。民法通则规定民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策第6条,民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益,破坏国家经济计划,扰乱经济秩序第7条。总则部分的规定只能是一个宣言式的告示,因为在适用法律时,原则不具有直接的适用性,但是,它有着比具体的法律适用更重要的意义,它要藉此表明自己对于行政法公法的尊敬态度当行政法公法已有强制性的规定时,民法私法必须服从。由于总则部分的告示没有直接适用性,因此,还必须要有一个路径将其制度化以便具体实施。第二条路径就是选择分则的民事行为部分作为具体的规制管道体现在该法第55条、58条等规定。在分则部分,选择民事行为部分作为干预点是必然的,也是惟一的,这与行政法规范的性质即行为规范有关。从广义上讲,法律规范都是行为规范。但实际上,不同的部门法对行为进行规范的方式并不相同。民法仅仅是设定行为的界限即权限,在权限范围内如何行为概由当事人自治。民法也有可能设置行为模式,但其功能只在于节省交易成本或指导交易,不具有强制性。即使具有强制性,其功能也仅仅在于建立自制的基础结构,为裁判者提供裁判争议的依据,不在于影响人们的行为。因此民法被称为权限法或权利法。行政法与民法不同,由于行政关系是一种命令和服从的关系,而这种关系只能通过行为体现出来,因此行政法只能直接地规定主体的行为。换句话说,行政法上的权利和义务只能而且必须通过具体环境下特定的行为体现出来,不能由行政主体和行政相对人自治。无论对于行政主体,还是对于行政相对人,行为都负有沟通主观法和客观权利的桥梁任务。因此,行政法只能以行为作为规范对象,其规范是标准的行为规范。因而,从行政法的角度来说,基于行政法的行为法特性,在民法的民事主体、民事行为、民事权利和民事责任诸项制度中,行政法只能在民事行为处找到结合点进行干预从民法的角度来说,行为自治,对于民事行为,民法除了有效、无效等事后的法律效果评价之外,没有其他强制性的规定,这为行政法规范对民事行为进行干预提供了可能性。具体来说,行政法对民事行为的干预可能有如下几个方面l行为本身是禁止的,如倒卖文物2不允许行为具备某些目的,如买卖自行车是为了销赃3要求行为必须在特定的时空环境下进行或者采用特定的方式进行,如股票的买卖4要求行为必须经过特定的行政程序,如合资企业的设立,等等。第一种话语是,法律,具体用语为法律、行政法规、政策等等第二种话语是,社会公共利益,具体用语为社会公德、公共秩序、善良风俗等等。行政法学者普遍认为,利益是法律的内容,法律是利益的表现形式公共利益和私人利益是行政法公法和民法私法在调整内容上的分野。根据这一理解社会公共利益这个用语只是行政法公法的代名词,民法通则对它的动用表明了行政法公法对民法私法的规制关系。法治实质上是良法之治,法律必须具备良好的形式是良法的应有之义。就各自的特性而言,民法的老成持重和行政法的朝令夕改都是正常的,因此,在立法上,民法和行政法应该恺撒的归恺撒,上帝的归上帝,而不应在民法典中揉进行政法规范,错位的结果只能是立法的混乱和法律适用的困难。参考文献l梁慧星.从近代民法到现代民法一20世纪民法回顾A.民商法论丛7c.北京法律出版社,1997.2沈宗灵.比较法研究M.北京北京大学出版社,1998.3苏永钦.正确认识民事规范的性质A跨入新世纪的私法自治c.北京中国政法大学出版社,2002.4叶必丰.行政行为的效力研究M.北京中国人民大学出版社,2002
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黄山道人上传于2013-12-17

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