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行政法论文关于政府采购的性质内容提要政府采购对立法权和行政权的依赖性很大,具有公共性、非营利性和影响广泛等特点,因而与私人采购明显不同。政府采购是维护社会主义公有制、保护和促进公共利益、提供个人所不能提供的公共产品的重要手段。将政府采购活动制度化、规范化,就是为了减少财政支出,减轻纳税人负担,提供物美价廉的公务用和公众用产品,并实现特定的行政政策,保障公有制下公民的基本人权。在政府采购过程中,竞争者享有参与权、平等对待不受歧视权、正当期待权、行政诉权和获得法定报酬权等公法上的权利,应受到法律的保护。政府采购法律关系是一种混合法律关系。政府采购的主体不仅包括上级行政机关、主管机关、采购实体、中标厂商,也包括竞争者和采购标的的使用者。这些主体之间的关系既是监督关系,又是行政伙伴关系。制度化的政府采购实际上是政府为有效利用市场竞争机制和竞争厂商的监督机制来降低代理成本所规定的一系列公法措施和私法措施的总和。政府采购从性质上讲,与政府雇佣公务员的行为一样,是一种公法行为,是包括行政机关在内的多方主体为获得物美价廉的公共产品而采取私法手段,利用市场机制有效配置资源的作用,选择行政法上的私法协助力量,签定行政合同的一种后备行政行为。「关键词」政府采购公法行为竞争对政府采购行为如何定性,直接关系到整个政府采购法律制度的构建。正因为如此,国内外学者就政府采购的性质展开了激烈的争论,有的认为政府采购行为属于私经济行为,采购争议不受司法审查有的认为政府采购行为是一种公权力行使行为,可以接受司法审查而我国虽有学者认为政府采购本质上是一种行政行为,但并未说明其理由。1本文为了便于探讨政府采购的性质,首先就政府采购的涵义和特征作一介绍,然后,为给政府采购性质的探讨找到一条合理的出路,还就政府采购的目的和政府采购过程中竞争者的基本权利进行了全面的分析,最后才从不同角度来探讨政府采购的性质。一、政府采购的涵义和特征(一)政府采购(Acquisition)的由来及涵义政府采购制度最早形成于十八世纪末的西方资本主义国家,例如美国在1761年就制定了联邦采购法。在美国,采购(Acquisition)一词原来用Procurement(购买或获得)来表示。在二十世纪四十年代以前,美国联邦采购制度大部分还是自南北战争以后所建立的,而且一直使用的是Procurement一词。直到二战以后,军事采购规章(ArmedServicesProcurementRegulation简称ASPR)和联邦财产和行政服务法才相继制定,后来,军事采购规章这一名称被行政命令变更为国防采购规章(DefenseAcquisitionRegulation)这一新的名称,2相应地,Procurement被Acquisition一词所取代。我们认为这种名称在法律上的变化与美国人当时对采购认识的逐步加深有关。人们当时已经认识到,实际的招标、评标和授予合同所代表的只是采购工作的一小部分,大部分工作都发生在这些特殊行动之前。而在过去,许多立法者和大众成员却认为这些特殊行动只具有办事员的性质,这是一种错误的理解。也正因为如此,他们才无法正确判断采购所要真正实现的内容。31979年联邦采购政策法修正案对采购作了一个新的定义采购包括了自确定财产和服务之需要这一阶段开始至联邦政府获得和支配这些财产和服务为止的采购过程之各阶段。4但后来人们认识到这种定义又过于宽泛,有些需求可以用一种立法功能来描述,往往先于采购中的一些更具体的需要而存在。真正的采购可以说发生在对更一般意义上的需要所作立法裁决之后。联邦政府进行采购的目的是通过诸如购买、租赁、协议、易货交易等方式而不是凭借扣押、判刑、捐赠或征用方式来获得供给和服务。此外,采购应包括获得供给和服务所必要之功能,例如需求之描述、资源之选择、合同之准备与授予以及合同管理的各个阶段。西方学者普遍认为,公共采购法关注的应该是寻求获得政府采购合同成功或不成功的投标人或要保人在合同履行中的权利和义务、有关合同履行过程中以及履行之后之救济的权利和义务,以及可能在私人采购中引起的无数相关问题。正是基于人们对政府采购过程或程序之重要性的认识,立法者才以Acquisition这一术语来取代原来使用的Procurement,后来在法律中也就一直使用这一术语,例如1984年5月1日生效的联邦采购规章(FAR)。我国政府采购真正开始受到官方重视,还只是近几年的事,尤其是自深圳、河北等地于1998年相继制订政府采购条例或政府采购管理办法以来,舆论界也开始关注政府采购问题,政府采购一词也方始屡见于报端。关于政府采购的涵义,单从法律法规的规定看,河北省政府采购管理暂行办法所下的定义相对而言比较合理政府采购是指采购实体(国家机关和接受财政经常性资助的组织)在财政部门的组织或监督下,为开展政务、业务活动或为公众提供服务的需要,以公开招标为主要形式,从市场购买货物、工程及服务的行为。笔者认为,政府采购作为一种公共采购,可以在不同层面上使用,可以是指具体采购过程意义上的政府采购,也可以是指采购政策、采购程序、采购管理、争端解决等具体制度的总称。(二)政府采购的特征政府采购属公共采购之范畴,而公共采购与私人采购的区分,正如KEYES所说,公共采购大都依赖于立法权和行政权而私人购买则只是部分依赖于制定法。5此外,政府采购比私人采购更强调采购过程的规范、更强调如何选择供应人。何以会有此种差别原因是政府采购权是采购实体凭借现代官僚体制所行使的一种公共权力,目的是为公共行政提供物质基础,在这样一个没有委托人的世界里,关于契约关系委托人的代理人的法在相当程度上是复杂的行政管理法和政治行为法,而不是人类委托人和代理人的相对各别法6.在政府采购中,采购实体只是代理人而已,为了预防代理人不致因为自己的个人利益而不正当履行其对委托人所承担的义务,真正保全其代理人之角色,就必须增强官僚系统的技术理性,这有赖于行政法来为政府采购的方式和过程设定规则,为政府采购纠纷建立司法审查机制,以纠正违法的政府采购行为,从而确保掌握政府采购权的人只能在法律规定的范围、限定的程序和限定的程度上行使权力,这是政府采购与私人采购相区别的本质特征。应该承认,私人采购中发生的各种问题在政府采购中依然存在,理所当然需要适用保护私人财产和契约自由不受政府干涉的私法,但这掩盖不了公共采购和私人购买之间存在的上述区别。事实上,政府采购也只能是受公法和私法共同调整的领域,这不仅与政府采购所使用财产的所有权性质(即行政法上的所有权或物权)有关,更与公有制下政府采购目的的复杂性有关。除上述本质特征以外,政府采购与私人采购相比,还具有如下特征1.政府采购所使用的财物具有公共性。这种财物包括财政拨款和需要由财政偿还的公共借款,以及其他国有财产例如国有土地等,这种财物属于国家所有,其所有权是公法上的所有权,必须严格依照法律的规定来处分。目前学者们将政府采购所使用的财物仅限于资金,7是有欠妥当的。2.政府采购具有非营利性。政府采购为非商业性采购,不是为了盈利,而是以提供公务所需要的物质基础、实现行政优益权中的行政受益权为唯一目的,本质上是一种通过私法上的购买方式所进行的辅助行政活动。3.政府采购主体具有特定性。政府采购权只能专属于依靠国家财产运作的国家机关、事业单位、社会团体等采购实体或者说是为公民提供公共产品的组织。4.政府采购方式具有多样性。政府采购可以采取以资金购买的方式,也可以采取物物交换的方式可以采取租赁的方式,也可以采取BOT、BOO等其他方式。5.政府采购影响面广。国家作为一个最大的消费者,政府采购是其消费的主要方式,政府采购作为一个整体,所使用的国家财产异常庞大,对社会经济的方方面面影响巨大首先,政府采购涉及到采购实体如何花纳税人的钱的问题,这就与人民负担紧密联系在一起其次,政府采购的客体具有广泛性,既有军用产品,又有民用产品,既有有形产品,也有无形产品,既有价值高的产品,也有价值低的产品,既有货物和工程,也有服务,因而涉及到社会的各行各业第三,政府采购在公有制下的购买力比私有制下的购买力要大得多,它决定着国有财产使用的现实分配,具有事实上的垄断性和强制性,它不仅关系到公务的效益和为公众提供的服务的质量,也关系到国有企业产业结构的调整、特殊人群的保护、贫困地区经济的发展、某些特定企业的生存与发展、环境保护等国家政策的贯彻问题,它既涉及到对公民人权的尊重,又关系到对国民经济发展的宏观调控和社会主义制度优越性的发挥等重大问题。二、公有制下政府采购之目的科学社会主义理论以及建立社会主义的宗旨与社会公共利益观念有着天然的联系,因此,社会主义国家的法律要求政府在包括采购活动在内的一切行使公共权力的活动都必须以保护社会公共利益、促进公共福利为宗旨也就具有必然性。在现代福利国家里,国家必须为公民提供经济、社会和文化等方面的生活条件和发展条件,例如建设水、电、煤气、交通方面的基础设施,建立医院、养老院、包括学校在内的培训设施、剧院、博物馆和体育设施等。然而社会公共利益或公共福利是一个不确定概念,学者们对其认识并不一致,有的学者认为社会公共利益就等于国家利益8有的学者认为社会公共利益概念与国家利益概念不同,社会公共利益的主体是公众,即公共社会,其主体既不能与个人、集体相混淆,也不是国家所能代替,整体性和普遍性是社会公共利益的两大特点。9姑且不论两者理论上的关系如何,但至少在公有制下,国家利益和公共利益在理论上应该是一致的,在实践中,也应使两者趋于一致,否则,社会主义国家的性质就会发生变化,国家也将不再是人民主权。可以说,建设社会主义、坚持社会主义方向的关键是在实践中如何确保国家利益和社会公众利益的一致性,限制国家的活动于提供公共产品、保护和促进公共利益的范围内。因此,从理论上讲,政府采购活动的目的也只能是维护社会主义公有制,提供个人所不能提供的公共产品、保护和促进公共利益。具体而言,制度化的政府采购之首要目的是提供公务用和公众用产品其次是减少财政支出,减轻人民负担,提高采购的效率再次是政府在行使行政法上的权利(例如财政资金或其他国有财产所有权,或其他公权利)获得供给和服务的过程中,必须贯彻一些特定的行政政策,例如扩大内需、保护民族产业、调整国有企业产业结构、增加就业、保护自然环境、刺激经济增长、促进贫困地区经济发展等,这既与社会主义制度的本质相符合,也不违背政府采购协定的有关规定,例如WTO的政府采购协定第5条就规定,发展中国家可以在政府采购中适当贯彻一些特定的行政政策,诸如保障国际收支平衡,促进国内工业的建立和发展,扶持那些完全依赖或基本上依赖政府采购的工业单位。10即使在实行资本主义制度的我国台湾地区,其政府采购法第97条、第98条也明确规定主管机关得参酌相关法令规定采取措施,扶助中小企业承包或分包一定金额以上之政府采购得标厂商其于国内员工总人数逾一百人者,应于履约期间雇佣残障人士及原住民,人数不得低于总人数百分之三,雇佣不足者,应缴纳代金。11在德国,政府为刺激建筑行业的发展,在建筑行业萎缩时期也常常增加建筑方面的定额,此外,公共任务的分配及其履行也常常通过建筑合同的方式进行。12除此之外,政府采购目的还与政府采购客体的复杂性有关。政府采购的客体包括开展政务、业务活动或为公众提供服务所需要的财物、工程及服务。其中有些属于公产,尤其是公众用公产,与公共利益关联甚大,政府采购公众用公产的目的实质上就是为公众提供服务而对公务用公产而言,政府采购之目的在于为执行公务创造必要的物质条件,这种采购来的财产是作为行政权要素之一的行政受益权的客体,由管理有关公务的行政机关使用,这种公务用公产例如交通信号指挥系统与公务的质量息息相关。正是基于政府采购目的的复杂性,王名扬老先生才感慨万千地谈到世界各国政府采购中一个普遍而棘手的问题就是政府(或其采购实体)列黑名单的问题。列黑名单本身是一种行政特权,这种特权的存在不可避免地增加了对政府采购过程中各种舞弊行为进行监控的难度和复杂性。三、政府采购过程中竞争者的基本权利在政府采购过程中,竞争者尤其是落选厂商处于什么地位,享有哪些权利,这是探讨政府采购行为的性质时不可回避的一个问题。台湾地区和德国的许多学者一直主张政府采购行为就是一种民事行为,但却从理论上回答不了落选厂商的地位问题。正是基于这一原因,本文还就竞争者应享有的基本权利从理论上作一初步探讨。(一)正当期待权和平等对待不受歧视权等有关人格尊严方面的权利黑格尔明确指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利,法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。134启蒙运动最重要的成就在于树立起了理性的人的观念,把人的尊严奉为至上。因此,法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。美国WilliamBrennan法官曾在PaulVDavis一案中说我一直认为法院一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。14也就是说,正当期待权应属于人的基本权利。从人的主体性和目的性这个根本命题我们还可以推演出参与和听取对方意见是法律程序应当遵奉的两个基本价值。黑格尔在其法哲学原理一书中所遵循和阐发的一条基本原则就是主观自由的原则或主体自由的原则。15原则的主观性指的是主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主、能动性等含义。主观自由的原则主要是对国家和个人之间的合理关系的规定。16因此,从人的主体性原理出发,国家在政府采购过程中应理性地行使政府采购权,尊重竞争者的人格和权利,保障竞争者的参与权、异议申请权、平等对待不受歧视权和基于对自我价值的肯定而应享有的正当期待权。这些权利虽然是一种应然权利或道德权利,属于基本人权的范畴,但最终仍可体现为法定权利,可以通过法律赋予竞争者在政府采购中的程序权利来实现。就公民的人格尊严不受侵犯的权利而言,宪法第38条已作了概括规定,今后的工作是在各部门法中将这一权利具体化,并规定实现这一权利的手段,例如在将来的政府采购法中赋予竞争者资讯了解权、申请回避权、要求说明理由权、要求听取意见权等。(二)获得行政救济权和获得法定报酬权等有关监督方面的权利在政府采购关系中,政府(或采购实体)与国家已经分离,政府只是国家的一种表现形式而不是国家自身,17政府当局所作的政策决定也并不必然代表公共福利。这是因为人类的本性是容易犯错误,首先政府官员可能会误识社会利益,可能会在指定和执行公共政策时犯严重错误,甚至还可能将国家之船引向覆灭和灾难之渊其次,政府官员个人的一些利益常常是同政治社会的利益相对抗的,而且人具有做出侵损公共福利的行为的倾向,18正如孟德斯鸠所说一切有权力的人都容易滥用权力,,有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方为止。19因此,为捍卫公共福利,防止政府官员犯错误或滥用权力,就应为政府采购权的行使设定前述的界限或规定严格的规则。然而应如何设定
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黄山道人上传于2013-12-17

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