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行政法论文-关于行政法学基础理论的思考.doc行政法论文-关于行政法学基础理论的思考.doc -- 2 元

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行政法论文关于行政法学基础理论的思考内容提要我们究竟需要构建一门什么样的行政法学科当今我国行政法学界对这个命题的回答形成了不同的观点。笔者认为,行政法的基础价值取向应当是控权和服务,行政法是一部控权法加服务法,是控制行政权的法,是服务于社会、服务于民的法。控权和服务是双向的,共同构成了行政法学理论基础的两个基本支点。关键词基础理论研究现状控权服务一、基础理论研究现状分析关于行政法基础理论或者说行政法治的基本观念,一直是上世纪特别是近半个世纪各国宪法与行政法学者们经久不衰的议题,也是争论不休、难以取得共识的问题。从法德行政法院派生出行政法,到英国长期否认行政法和美国在上世纪中叶以后发展起来并深深影响整个普通法系而具有全新意义的行政法。各国历史及各国立法与司法上的巨大差异,造成世纪行政法学界对行政法本身的性质与目的、功能与作用的认识众说纷纭。一般说来,一门学科的基础理论问题应当是这门学科的核心。新中国第一篇探讨行政法学基础理论的论文,应当首推应松年教授、朱维究教授等于1983年撰写的行政法学理论基础问题初探一文,该文载于北京政法学院学报1983年第2期。其主要观点是行政法学的基础理论是为人民服务论。迄今为止,已有不少教材和著作以及50多篇论文涉及同一论题。但行政法学的基础理论问题并未解决,相反,对此却引发了学界不尽的探索。依笔者看来,行政法学的基础理论问题实质上是在回答行政法是一部什么样的法具体说来,必须回答这样两个基本的命题我们为什么需要一门行政法学我们究竟需要一个什么样的行政法学这两个命题实际上解答了行政法的基础理论是什么一般说来,行政法是什么不能推导出行政法应当是什么,反之亦然。规范行政法学旨在研究行政法应当是什么。当今我国行政法学界对这两个命题的回答就形成了不同的行政法学派(说得准确些,是形成了不同的观点和看法,而没有形成流派)。第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为管理论。该说流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为,行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法,行政法的原则就是国家管理的原则,行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力,行政行为就是国家行政管理活动,行政法律体系就由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成,等等。1第二观点认为行政法是控制行政权的法。该学说被行政法学者称为控权论。控权论流行于英美法系国家的法学界,并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。该理论认为,行政法是控制行政权,防止行政权滥用,以及当行政权被滥用时如何予以补救的法,主要是指行政程序法。该理论认为,行政法由下列三部分构成第一,有关行政机关权力的法律。第二,有关行使行政权要件的法律。第三,有关对不法行政行为补救的法律。该学说认为,行政法学仅仅以上述问题为研究对象在当代,控权论又有所修正,即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。2第三种观点认为行政法是平衡公益和私益的法,该学说又称为平衡论。平衡论作为行政法的理论基础,是由我国的罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的,该理论最早发表在中国法学1993/1,题目为现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务的平衡。该学说在我国已有与管理说相抗衡之势。平衡论的主要论点如下(一)行政法的本质是平衡法(二)行政法史是一部平衡史。(三)行政是一个平衡的过程。(四)行政法的内容是权利义务的平衡。(五)平衡论的理论依据。(六)平衡是行政法制建设和行政法学研究的指导。持该论的学者认为古代行政法本质上是管理法近代行政法总体上是控权法现代行政法实质上是平衡法。3第四种观点认为现代行政法实质上是服务行政法,它的价值取向在于维护社会秩序,增进社会福利,实现法治社会。该学说又称为服务论。它的基本功能仍然是保障民权,但同时兼具服务与授益的功能。它的基本含义是为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利,法律授予其各种必要的职权,使其能够凭借该职权积极处理行政事务但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围,更不得对人民的自由和权利造成侵害。4最近这两年来关于行政法的基础理论又有了许多新的观点武步云先生认为行政法学的基础理论是公共权力论。5贺善征教授认为行政法的基础理论是公平、效率、稳定论,6孙笑侠教授认为行政法学的基础理论是新控权论,7并撰写了法律对行政的控制一书。武汉大学叶必丰教授提出行政法的基础理论是公共权益本位论。在其新近出版的行政法的人文精神著作中,叶教授用一章的篇幅专门分析了公共权益本位论。8郭润生教授认为行政法学的基本理论是控权加平衡论。9文正邦教授认为行政法学的基础理论是行政职责本位论,并将其作为公法学的理论基点和核心。10为什么行政法学界会有如此多的观点笔者认为主要是对构建行政法学科体系的关键词(或称为支撑性概念)的理解上发生了不同的认识。行政法律制度的创立、运行都与构建行政法学科体系的关键词有关。这里的关键词就是构建行政法学科体系的柱子。正如支撑一幢大楼的混凝土柱子一样。关键词是构建这个学科的基础,因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念(关键词)进行详细分析研究,探讨其内涵和外延,以构建一个我们所需要的行政法制度。一个学科的关键词既是理解这个学科的起点,往往又是误解这个学科的关键。众所周知,行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期,但对行政法的关键词内涵的理解存在较大的分歧。这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同,而是指对支撑这个学科的关键词发生了歧义,这不利于该学科的发展。因为,构建任何一门学科的关键词的内涵和外延应当是统一的,不同的只是用关键词所构建的理论体系和学术观点。通过考察,我认为行政行政权行政行为法治行政行政程序行政处理决定违法行政行政责任行政争议行政复议与行政诉讼行政赔偿是构建行政法学科的关键词。其实,基于社会的需要,我们这个时代的行政法无疑已受到了广泛的关注,而与对这门学科业已获得的成就可能毫无关系。对于现实来说思想总是迟到的,对于说明行政法是什么和应当是什么,法学家似乎总是来得太晚。还没有在客观上完全领悟并建立起经过严格论证的知识体系,在许多方面还缺乏那些在概念上得到明确界定、在逻辑和意义上得到完全澄清的命题、方法和学说。这样说并无意低估过去和现在致力于这门学科建设的各种努力,而是旨在重新凸现法学家必须牢记的未曾完成的使命通过系统的反思来彻底澄清至今为止仍被行政法学忽略或误解了的成为严格社会科学的条件,尔后在这一基础上重估或重建行政法学的评价标准和知识传统。按照包万超博士的看法行政法学作为法学子学科,其发展经历了三次严格的知识分工。首先是宪法学从法哲学和政治学中独立出来,狄骥(L.Duguit)和戴西分别在欧洲和英美法学界同时完成了这次分工。接着是行政法学从宪法学中分离出来。尽管韦德(H.Wade)曾断言实际上,整个行政法学可视作宪法学的一个分支,但在形式上两门学科掌管了相对独立的领域,用梅耶(Meyar)的话说,宪法典是静态的宪法,行政法是动态的宪法,行政法学就成了研究动态宪法的专门学科。最后一步是确立行政法学与边缘学科,尤其是公共行政学的界碑。古德诺强调政治与行政二分,后者包括分别研究效率和合法性的行政学与行政法学,不涉入意识形态和政治合法性之争。威尔逊在行政研究(1887)这篇经典论文中指出公共行政研究的首要目标是发现政府能恰当而成功地做什么事情,以及如何以最高的效率和最低的成本来做好这些事情。而行政法学的研究对象就剩下政府规则和行政行为的合法性问题了。行政法学终于脱胎换骨成一门纯粹的法律学科。从十九世纪八十年代至廿世纪三十年代,欧洲、英美和中国依次完成了行政法学作为一门独立学科的建构任务。这段短暂的历程和在宪法学、行政学夹缝中生存的事实使得行政法学一直处于没有根基的状态和边缘地位。二十世纪的行政法学在自我陶醉的悲剧性研究中通过不断界定和固防自己的疆界,拒绝了其他人文学科和社会科学的重要成果对它的影响,不仅如此,法学家的努力还使行政法学俨然成了一个自给自足的实体,渐渐割断了它在社会科学中的根基和知识传统。笔者认为,法学从来不是一门自给自足的学科,他的发展必须依赖于其他社会科学乃至于自然科学的研究成果。三十年代至七十年代的半个世纪,整个行政法学界在先驱者的光芒照耀下迅速走向心智和思想的衰竭。技艺式的学院教育培养了昔日遗产的看管人、经典文献的注释者、看上去很有学识的教书匠。即使是像韦德(H.Wade)、德。史密斯(S.deSmith)、戴维斯(K.C.Davis)、盖尔洪(W.Gellhorn)、布莱邦(G.Braibant)、佛莱纳(F.Fleiner)、耶赖克(W.Jellinek)等一代行政法学名家,也只能将抱负大大压缩,以微弱的思想火花和技术上的娴熟在狭小的学科领地里进行耕耘。在东亚如日本,美浓部达吉的行政法撮要(1924)率先引介了梅耶(Meyar)的德国行政法,次年,白鹏飞的行政法总论又把梅耶和美浓部达吉的体系移入中华民国。时至今日,日本和台湾地区的后继者却仍然主要是德国行政法学的注释者。而苏联管制型行政法的导入最终导致了中国大陆行政法的研究范式,形成了行政法学理论分析上的范式霸权。基本上把行政法学的体系构建为行政组织法、行政行为法和行政救济法三大部分。这种影响直到今天也未能消除。是谁刻画了中国行政法学的脸谱通过以上追根求源的分析,我们发现,梅耶是一个非常重要的人物。半个世纪以来,行政法学的贫困辜负了这门学科走向科学的使命。一方面,在选题、材料和方法上殊少有创新和突破,在欧洲大陆,以行政组织法、行政行为法、行政救济法勘定的学科领域自奥里乌和梅耶以来基本不变在英美,不少行政法学家的视野只局限于行政程序和司法审查。正当经济学、政治学、社会学和哲学等学科不断引入新的方法和材料,拓展新的领域而逐步发展为严格的社会科学的时候,法学及作为其分支学科的行政法学却固守着昔日的地盘和雷打不动的教条。另一方面,为了迁就即时性的目标,或臣服于意识形态和政治的压力,行政法学的思辨和人文哲学被迫放弃了它的合法化职责,丧失了对现实的批判和创新能力,行政法学家指导社会的思维力量日渐耗尽。这门科学在这半个世纪的很长一段时期,自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具。不仅在苏东和中国大陆,德国、日本,乃至于凯恩斯主义盛行时期的英美国家,行政法学都承担了同样的悲剧命运。直到最近二十年,这一学科的耕耘者才开始意识到自身学科的尴尬地位,而他们此时却成了当代社会科学语境中的陌生人。一种如梦初醒的危机感促使法学家向十九世纪以来长期指导行政法学研究的一些理论旨趣和模式提出了深刻的挑战。与此同时,欧美思想界正面临着一个后结构主义和后现代主义思潮逐步强大的时代。学界之外的公众也广泛地注意到现实秩序的急剧变迁历经20世纪的多重变革,从社会结构的制度安排到科学、文学与艺术的游戏规则均已改变了,处于这一变革世界中的行政法学,就不能不同样面临着社会科学的叙事危机和知识的合法化难题。公众的认识支持了新近的学术挑战,大家的共同疑问是传统的行政法学理论(建立在计划经济体制之下的行政法学理论)是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象,它能否为行政法的制度演进继续提供规范性基础和学术支持对此,英美法学家提出了两条颇有希望的研究进路一是试图在反思行政法学规范主义传统和功能主义传统的基础上,以建设性的研究纲领综合新的理论挑战,如牛津大学的克雷格(P.P.Craig)、伦敦大学的哈罗(C.Harlow)、曼彻斯特大学的洛格林(M.Loughlin)、哈佛大学的斯德沃特(R.Stewart)二是在社会科学领域探索以新的理论基础和分析方法促成行政法学领域的重新界定,如将公共选择理论应用于行政法研究。这一进路兼容了后现代主义的诸多因素和跨学科的知识启迪。12二、对行政法学基础理论的分析近年来,始终有两个很重要的学科命题萦绕在我的头脑当中我们为什么需要一门行政法学我们需要建立一门什么样的行政法学这种看似简单的命题,却时常不得开心颜。中国本土法文化中,是没有现代意义上的行政法文化可供我们追寻的,现代意义上的行政法制度来源于西方发达国家。在向发达国家学习的过程中,可供我们选择的行政法制度较多,那我们应当学习哪一种行政法制度是大陆法系国家的,还是英美法系国家的是那个法系的哪一个国家或是什么时期的是英美法系中的美国的还是大陆法系中德国的或是两大法系中对我有用,又适合我国国情的我一直在就如何研究行政法学的路径问题上苦苦思索,力求寻找到适合我国行政法学(包括行政诉讼法)发展的路径依赖。13研究行政法的路径依赖是为了弄清行政法的历史发展轨迹及其应然状态。在此,首先要申明自己的立场,学术的精神就在于批判。任何正确的理论都不可能是绝对的真理,依波普尔的科学哲学观,任何科学理论都有其可证伪性,科学总是在谬误的发现与批判中不断进化的。有鉴于此,我们无意从迎合的立场来看待当今有关行政法学理论基础的若干观点和争论,而着意于提出异议,提出一种思考这个命题的进路。这样说的旨趣是提出一些问题,并试图提供一种解决问题的思路。当然学术界有关外国行政法学方面的分析著作和相关的比较研究还是较为发达的,许多学者作出了自己的贡献。比如法、美、英、日行政法(王名扬主编)、十国行政法比较研究(胡建淼著)、比较行政法(张正钊、韩大元主编)、比较行政法20国行政法评述(胡建淼著)、外国行政法教程(姜明安主编)。当然,在我国进行行政法制建设之初期,这种基础性的介绍是必要的。一般认为,行政法学学术质量的提升,不外三种路径输入外来学说,进行比较研究弘扬优秀文化遗产完成外来思想学说与本土法文化的结合与创新(通过比较研究的道路)。对于第一条道路我们作了很多的工作,如王名扬教授、罗豪才教授、姜明安教授、王连昌教授、杨海坤教授、胡建淼教授等都作了大量的工作。我们基本上已经明确了各国现行的行政法律制度及其相关的理论第二条道路我们是没有多大作为的,没有作为的原因不在于我们的努力不够,而在于中国从来没有行政法律文化的传统,所以在这方面,可供我们挖掘的程序法文化方面的遗产不多。第三条道路是我们正需要开拓的。
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黄山道人上传于2013-12-17

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