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行政法论文-关于行政立法“根据”的次序问题.doc行政法论文-关于行政立法“根据”的次序问题.doc -- 2 元

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行政法论文关于行政立法根据的次序问题【内容提要】按照宪法和组织法规定,制定行政法规和规章,要以宪法、法律或法规为根据。由于行政立法可以有多个根据,因此有必要把握行政立法根据的次序。一般说来,除依授权立法外,各行政立法应当先以其上一位法的规定为根据具体些说,制定行政法规应当以法律的规定为根据,制定部门规章应当先要以行政法规的规定为根据,制定地方规章应当先要以同级权力机关制定的地方性法规为根据这是我国立法体制决定的,也是国家法制统一的客观要求。【关键词】行政法/行政立法/根据/次序【正文】本文所说的行政立法根据,指宪法和组织法(指国务院组织法,地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,下同)所规定的,国务院制定行政法规可以根据宪法和法律,国务院各部、委制定规章可以根据法律和行政法规(还有国务院的决定、命令,下同),经国务院批准的较大的市以上的地方人民政府制定规章,可以根据法律、行政法规和地方性法规简言之,行政立法可以根据宪法、法律或法规。由于行政立法可以有多个根据,这就必然发生根据的先后次序问题正确把握行政立法根据的次序,对行政立法有序进行,维护国家法制统一具有重要意义。为此,本文试就行政立法根据的次序问题作些探讨,请同行指教。一、行政立法根据的一般次序一般说来,在没有上位法授权的情况下,行政立法应当先以其上一位法为根据详言之,制定行政法规应当以法律的规定为根据,制定规章应当先以法规的规定为根据。这是我国立法体制决定的,也是国家法制统一的客观要求。我国实行分层立法体制。按照宪法和组织法规定,有关的国家机关制定宪法、法律、行政法规和部门规章,以及地方性法规和地方政府规章,这都是不同层次的立法,并在宪法统帅下有机地构成我国的分层立法体制。在这个立法体制中,不同立法层次的立法权限是不同等级的,其所设规范也是不同等级的,这反映了我国立法体制的两个特点第一,不同立法层次之间的关系,不是横向分权立法关系。也就是说,不能把国家立法权横向切割,一分为二,规定一部分事项由权力机关立法,另一部分事项由行政机关立法横向分权立法,势必导致二元立法体制,这与我国的国情不符。第二,制定行政法规和规章虽然都是一定的立法层次,但只能是从属性的立法层次,即要从属于上位法,要以上位法的规定为根据,并对上位法的规定给予具体化这样,行政立法与其上位法所设规范,就在立法对象上产生重合现象。例如,对某些事项,在法律给予规定后,行政法规又根据法律规定精神给予具体规定,规章再根据行政法规的规定精神给予更具体的规定,由此构成统一的、多层次的法律规范体系。这种立法上的重合现象,反映了制定法律、法规和规章的先后顺序,同时也表明,制定行政法规应当以法律为根据、制定规章应当以法规为根据的立法关系。行政机关制定行政法规和规章,虽然可以有多种根据,但在制定各个行政法规和规章的时候,并不能自行选择根据或任意决定根据,只能按照特定根据制定行政法规和规章。这种特定根据不外两种情况其一,以宪法、法律或法规的授权为根据。在这种情况下,行政机关只能根据授权法,并就其授权事项制定行政法规和规章,这是不言而喻的。其二,以法律或法规的规定为根据。在这种情况下,行政机关应当先要根据其上一位法的规定,制定执行性的行政法规和规章。因为,各行政立法只有先根据其上一位法的规定,才能保证行政立法的有序性,维护国家法制的统一。在没有上位法授权的情况下,行政立法先要根据其上一位法的规定这不是说行政立法不必根据或遵循其他上位法的规定精神。因为,行政立法所根据的上一位法,它也要根据再上一位法的规定,并凝结着再上一位法的规定精神,因此,行政立法根据其上一位法的规定,也就含有根据或遵循其他上位法的规定精神。由此可见,行政立法一般要先根据其上一位法的规定,这与宪法和组织法的规定并无矛盾。二、制定行政法规根据的次序按照宪法规定,国务院可以根据宪法和法律制定行政法规。在宪法和法律给予具体授权的情况下,国务院当然可以根据宪法或法律的授权制定行政法规。例如,宪法第89条第3、4款规定,就明确授权国务院,规定各部和委员会的任务和职责规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。又如,1996年公布的中华人民共和国职业教育法也明确授权国务院,制定境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法。对这些事项,国务院可以根据授权的宪法条款或法律制定行政法规,这当然不存在根据的次序问题。在宪法和法律没有给予具体授权的情况下,国务院应当根据法律的规定制定行政法规。一则,制定行政法规是一种从属性立法,应当从属于最高国家权力机关制定的法律。法律与行政法规的关系是一种源与流的关系,不以法律的规定为根据,行政法规的规范便无从设立行政法规也只有以法律的规定为根据,其所设规范才能成为法律规范体系的有机组成部分。二则,国务院是最高国家权力机关的执行机关,对最高国家权力机关制定的法律负有贯彻执行的任务通过制定行政法规,对法律的规定给予具体化,这是国务院应当履行的职责。因此,国务院制定行政法规要以法律的规定为根据,这是必然的,也是必要的。在没有宪法和法律给予授权、又没有法律规定的情况下,国务院能否直接根据宪法的规定精神制定行政法规这是一个不容忽视的问题。实际上,根据宪法规定精神制定行政法规的情况也是有的,例如,1988年发布、并于1993年修正公布的扫除文盲工作条例,就是以宪法的规定精神为根据制定的。但这种作法并不恰当,因为,宪法是国家根本法,它规定国家的基本制度,调整国家最基本的、最重要的社会关系,并给予原则性规定。这些规定是创设法律规范的基础,是设计各种法律制度的指导,各个立法层次都必须遵循但是,这不等于说,各个立法层次都可以直接根据宪法的规定精神设立规范。最高国家权力机关制定法律,一般是创制性立法,理所当然地要以宪法的规定为根据。制定行政法规虽然也要遵循宪法的规定精神,但不能直接根据宪法的规定精神设立规范,主要理由有二一则,如果允许国务院直接根据宪法规定精神制定行政法规,那国务院就会成为与最高国家权力机关并立的一个立法主体,其结果,必然会造成二元立法体制,在行政管理法域甚至会架空或取代最高国家权力机关的立法,这是我国的国情所不能容许的。二则,最高国家权力机关如果认为有些事项不必由自己立法的,可以授权国务院立法。未经最高国家权力机关授权,国务院就直接根据宪法规定的精神自行制定行政法规,这就超越了最高国家权力机关的立法权。三、制定部门规章根据的次序按照宪法规定,国务院所属各部、委可以根据法律和行政法规制定规章。在法律和行政法规给予授权的情况下,各部、委当然可以根据授权的法律或行政法规制定规章但在法律和行政法规未予授权的情况下,各部、委应当先要根据行政法规的规定制定规章,这有以下三种情况其一,在法律和行政法规对某些事项都已作出规定的情况下,各部、委应当根据行政法规制定规章。主要理由有三首先,各部、委是国务院所属的工作部门,执行行政法规,并把行政法规的规定具体化,这是各部、委制定规章的应有职责。其次,法律、行政法规和规章,这是不同层次的立法。法律的规定应当由行政法规给予具体化,如果需要再进一步具体化的,才由规章给予具体规定,这是一般的立法顺序。在行政法已经对法律的规定给予具体化的情况下,如果制定规章也直接以法律的规定为根据,那与行政法规的规定势必会重复、或者相冲突。再次,如上所述,行政法规是以法律的规定为根据,其所设规范本来就凝结着法律规定的精神因此,制定规章以行政法规为根据,也就含有根据法律的规定精神。目前,许多规章虽然是根据行政法规的规定制定的,但却不注意标明以何种行政法规为根据,反而重视标明以何种法律为根据,这是不妥当的。其二,对有些事项,法律已经作出规定,但行政法规尚未给予具体规定。在这种情况下,能否直接根据法律的规定制定规章这应当具体分析如果国务院已有制定该行政法规的计划,各部、委宜待该行政法规出台后,再决定是否有必要制定规章。这有利于防止立法成本浪费、避免立法冲突。如果国务院认为没有必要制定行政法规,可以由部、委规章给予具体规定,有关部、委当然可以直接根据法律的规定制定规章。为此,各部、委应当事先向国务院提出立法建议,以便国务院统筹安排。但应强调的是第一,法律明确规定由国务院立法的事项,国务院不能转授部、委立法,有关部、委更不能对该事项自立规章。例如,1995年3月公布的中华人民共和国教育法第83条规定境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的方法,由国务院规定。原国家教育委员会却于1995年1月先行公布中外合作办学暂行规定,这显然是不正确的。第二,根据法律制定的规章,如果有些规定超出本部门职权范围,应当报请国务院批准后颁行。例如,1995年原国家教育委员会制定的关于开办外籍人员子女学校的暂行管理办法第19条规定省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法,结合本地区实际制定具体规定。该规定涉及两个问题一是国务院所属部、委不能直接授权地方省级政府立法二是省级地方政府制定规章不必以部、委规章为根据。因此,该规章不经国务院批准颁行,也是不妥当的。其三,对有些事项,法律尚未规定,而行政法规却已经作出规定。如果仅仅从上、下立法层次的关系上说,有关部、委根据该行政法规的规定制定规章,这并无不可。但如上所述,行政立法是从属性立法,行政法规必须以法律的规定为根据,否则就有违宪法的规定精神因此,这种行政法规本来就不应当有肯定性法律后果,从这个意义上说,各部、委本不宜根据这种行政法规的规定制定规章。四、制定地方规章根据的次序按照宪法和组织法规定,经国务院批准的较大的市以上的地方政府,可以根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。如上所述,在法律、行政法规和地方性法规给予明确授权的情况下,地方政府当然可以根据各该授权法制定规章,这也没有根据的次序问题。当法律、行政法规和地方性法规没有给予授权时,地方政府应当先根据地方性法规的规定制定规章,这有以下三种情况其一,当地方性法规对有些事项已经作出规定的情况下,地方政府要根据该地方性法规的规定制定规章。当然,地方性法规有不同层次,有省级地方性法规,还有省会市和经国务院批准的较大的市的地方性法规。对于省会市和较大市的政府来说,也应当先根据本市地方性法规制定规章,一则,各该市政府是同级权力机关的执行机关,必须执行其制定的地方性法规,除在行政管理中给予具体适用外,还有责任通过制定规章对地方性法规的规定给予具体化二则,根据本省(区)地方性法规与根据本市地方性法规,这犹如适用普通法与特别法一样,当然要优先适用特别法。其二,对有些事项,法律或行政法规已经作出规定,地方性法规也已作出规定。在这种情况下,地方政府还是应当先根据地方性法规的规定制定规章。主要理由有二首先,如上所述,地方政府是同级地方权力机关的执行机关,不仅要执行地方性法规,还有责任通过制定规章对地方性法规的规定给予具体化。其次,地方性法规是地方权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定的。这就是说,制定地方性法规主要是为了适应本行政区域的具体情况和实际需要,所以在具体规范上可以与法律和行政法规的规定有所不同(但不相抵触)地方规章也是要在本行政区域内施行,当然要以地方性法规的规定为根据,并与地方性法规的规定相一致。其三,对有些事项,法律或行政法规已经作出规定,而地方性法规尚未给予具体规定。在这种情况下,地方政府能否直接根据法律或行政法规制定规章这也应当具体分析。法律和行政法规的规定中常常有两类规范一类规范是全国普遍适用的统一规范,一般要由国务院所属各部、委制定的规章给予具体化,地方政府不宜根据法律和行政法规的规定制定规章。另一类规范可以有一定的灵活性,不强求举国一致,允许各地方有所差别对此,在地方性法规没有给予具体规定的情况下,地方政府在其职权范围内,可以根据法律和行政法规的规定制定规章。关于根据法律与行政法规的先后次序,与国务院各部、委制定规章的根据基本相同。五、结束语上述可见,行政立法虽然有多个根据,但除依授权立法外,各行政立法一般都要先以其上一位法的规定为根据认识这一立法关系的特点,对行政立法有序进行、维护国家法制的统一是必要的。同时,为了使各行政机关能够正确把握立法根据,在制定法律和行政法规中,凡需要下位法、特别是需要部门规章或地方规章给予具体化规定的,应当在法律条款中给予明确规定,以免行政立法无序现象的发生。
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黄山道人上传于2013-12-17

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