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行政法论文-加强对行政自由裁量权的司法审查.doc行政法论文-加强对行政自由裁量权的司法审查.doc -- 2 元

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行政法论文加强对行政自由裁量权的司法审查一、对自由裁量行政权的司法审查是当代行政法的核心特征以法律是否给行政主体留有选择,裁量余地为标准,学者将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为(以下简称裁量行为),羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为1。这个分类似乎泾渭分明,贴上羁束行政行为标签的就恒为羁束行政行为,贴上裁量行为标签的就恒为裁量行为,但是经过进一步观察和思考,我们可以发现这种分类不过是一种观念上的虚构而已2,现实中并不存在纯粹的羁束行政行为和裁量行为,任何行政行为都兼具羁束性和裁量性,其在一个具体情形下呈现什么特性,取决于待讨论问题的内容。以城市规划法规定的对违法建设者的处罚行为为例,如果我们讨论的问题是规划行政部门可否对违法建设者采取罚款和责令拆除违法建筑之外的其他处罚措施,则处罚行为就是羁束性的,因为法律规定的很明确,规划行政部门只能在这两种处罚方式之间作出选择。如果我们要讨论的问题是对于建设单位超出规划批准范围建设的房屋到底应当罚款保留还是应当拆除,则处罚行为就具有了裁量性。因为法律设定的条件是违反城市规划情节严重(符合条件者拆除,不符合条件者罚款保留),而这个条件具有很大的弹性,给执法者的判断留下很大的空间。鉴此,本文所称裁量行为都是在相对的意义上使用的。自由裁量是权力的伴生物,在有行政权的地方,就必然有行政自由裁量权的存在,无论法律对行政权施加何种程度的限制,总会有裁量行为存在的空间。其存在的原因可以从以下两个方面寻找一是语言工具的局限性。法律规范是一套语言符号系统,其基本单位是概念。在词语的世界里浸淫日久容易产生一种对概念的迷信,认为精神世界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系3,其实不然,物质世界是一个连续的世界,并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚,正如哲学家所说的那样,大自然本身没有栅栏4。尽管法律在界定行政权时,可能使用的是一些非常确定的概念,但是我们也只能说,在典型的情况下这些概念是确定无疑的,如果调整对象属于概念的的边际情形时,我们就不敢那么肯定了。哈特先生举的一个例子可以很好地说明这一点。一位男士的头又亮又光,显然属于秃头之列,另一位头发蓬乱,显然不是秃头但问题是第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发,把他归到哪一类就不是那么容易了,假如他是否秃头很重要的话,这个问题就可能引起无穷的争论5。所以,法律即便全部使用确定无疑的语言,仍无法避免边际情形下的争议。行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况,经常会遭遇到边际情形,此时,行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。二是立法者认识能力的局限。社会生活具有无限复杂性,人类对其认识的程度可以不断深入,但永远也无法达到终极。立法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人,但也无法超越人类认识能力的局限性,他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚,也不可能对事物的发展作出无限精确的预测,因此,他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂,而且变化莫测,立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范,而这些问题又很重要,应当纳入法律的调整范围,这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作出法律规定。行政事务具有高度的复杂性,因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多,翻开洋洋大观的行政法,象可以,视具体情况作出处理,情节严重、公共利益、合理、适当等弹性极大的概念和条款比比皆是,这些规定往往只是指出了大概的方向,行政机关在具体实施过程中有极大的自由裁量权。西方传统宪法原则认为,广泛的自由裁量权与法不相容6。与此相适应,早期的立法者在对行政机关授权时非常谨慎,尽量压缩自由裁量权,以防止行政专横和暴政。不过需要指出的是,当时的法律在行政权力行使的条件、程序等方面设定的标准远不如当代法律的规定那样明确、具体,立法者压缩自由裁量权的意图主要是通过抑制政府整体功能来实现的,按照学者的概括,当时政府的定位是夜警国家7,也就是说,政府只要能保证社会的基本秩序就可以了,而不必通过积极主动的行动去促成更多社会目标的实现。由于政府发挥作用的领域非常有限,基本上限于国防、外交和公共安全,而社会生活的很多领域完全是社会个体自由交往的空间,行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理领域中。进入19世纪末尤其20世纪以来,政府定位发生转变,夜警国家变成行政国家和福利国家,政府除了承担传统职能外,还承担了大量的社会、经济职能,行政规制和服务进入到了社会的各个领域,这一过程都是通过法律对行政机关源源不断的授权实现的,由于社会、经济的巨大发展,使得行政事务变得更加复杂,立法者认识能力的局限性更加突出,因此立法在给行政机关广泛授权的同时,也赋予行政机关越来越多的自由裁量空间8。此时,传统的宪法原则已经不合时宜,应当由新的观念来取而代之。韦德认为,法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式,而且议会在通过这些法案时也无意多加思量9。没有限制的权力必然产生腐败,这是万古不易的戒律。在立法机关减弱对行政自由裁量权的控制的同时,必须有其他的力量占据立法机关腾出的空位,否则行政权将变成一种无限的权力,行政机关将成为事实上的专制君主,现代民主将蜕变为通往奴役之路(哈耶克),行政法及法治的精神内涵将归于毁灭。早期,由于政府职能有限,所以法院放弃对裁量行为的司法审查并没有产生太大的问题。过去作为例外情形存在的裁量行为如今已经成为政府活动的常态,其产生的问题已经威胁到社会体制的存续,鉴此,西方各国在行政自由裁量权不断扩张的同时,纷纷将司法审查的重心由控制羁束行政行为转向控制裁量行为,时至今日,对裁量行为的司法审查已经成为行政法当中的核心内容,没有这部分内容,行政法将失去意义。正如韦德评价的那样,法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度,或许最能揭示出行政法体系的特征10。我国的司法审查制度起于1980年代,真正的发展开始于1989年行政诉讼法的颁布。这部法律在制定过程中吸收了很多国外先进经验和理论成果,其中包括将裁量行为纳入了司法审查范围11。学术界对裁量行为的司法审查问题比较关注,出了不少成果。不过反观行政审判实践,我们发现,用裁量行为违法作为撤销具体行政行为理由的判决非常少,与现实中人们对不合理行政的抱怨程度形成鲜明反差。笔者在与各级法院法官接触的过程中作过一点调查,似乎有以下两点原因一是行政机关的强烈反映令法院有所顾忌。法律上表述裁量行为违法所使用的词有两个,滥用职权和行政处罚显失公正。前者是大概念,后者是小概念,两者是包含关系。滥用职权这个概念在否认具体行政行为合法性的同时,还隐含着对具体执法者精神境界的评价,表现出道德谴责的成分,对行政机关的领导和有关责任人的形象和政绩都有较大损伤,因此容易引起行政机关的抵制,有些地方还把滥用职权与徇私枉法联系起来,一些检察机关、纪检监察部门甚至要求法院将以滥用职权作为理由的判决提供给他们,作为调查行政机关工作人员是否有职务犯罪或者违法违纪行为的一个来源,使得行政机关对此更为敏感,在司法审查环境不太理想的地方,行政机关的抵触给法院造成很大的压力,为了避免大的冲突,法院往往走折衷路线,如果违法行政行为能套上法律规定的其他标准,就不用滥用职权作为判决的理由。二是审查标准不够明确,不象其他标准那样易于掌握。第一点原因涉及很多复杂的社会因素和政治因素,需要法律界付出长期努力。第二点原因基本上可以在法律的范围内解决,其是本文研究的重点所在。二、对裁量行为进行司法审查的原则由于法律对行政自由裁量权提出的控制标准是非常笼统、难以掌握,因此审查裁量行为就比审查羁束行政行为要困难得多,它需要法官创造性地开展司法审查活动。法官审结此类案件,不仅仅是平息纠纷而已,往往还能发现司法审查原则和标准,具有为后来的审判活动提供指南的价值。(一)裁量行为应当遵循合理性原则审查裁量行为适用什么法律原则,取决于裁量行为应当遵循哪些原则。英国16世纪的Rooke案12中,科克大法官曾说过一段非常有名的话,被看作是行政自由裁量权所应遵循原则的经典表述,自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人的意见做某事根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事,即其不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力13。20世纪的英国学者韦德表达的更为清楚简练,行政自由裁量应当遵循合理、善意而且仅为正当目的行使,并与授权法精神及内容相一致14。这一原则就是行政法基本原则之一的合理性原则。顾名思义,合理性(Reasonality)就是合乎理性reason。那么何谓理性自古至今已引起无数争论,而且还将继续争论下去,绵绵无绝期。博登海默搁置争议而求各种观点之大同,他认为,无论持何种观点,人们都把理性当作思考和行动的参照系,其能够为我们的观点寻找令人信服的根据15。据此我们可以得出第一个结论如果行政机关的裁量能够令人信服的话,这个裁量行为就可被认为符合合理性原则。乍一看去,合理性原则似乎是一种主观标准,因为信服与否完全是人的主观感受,不过先不要匆忙下结论,通过进一步考察,我们就可以发现,这种主观感受已经在很大程度上被客观化了。首先,令人信服中的人不是一个具体意义上的人,而是一个抽象意义上的人,一个被概念化了的人,这个人取的是社会普通民众的最大公约数,我们可以称其为社会一般人。他遵守法律,笃信通行的道德伦理观念,具有一般人的经验和学识。其次,社会一般人虽然有虚构的成分,但他也并非生活在真空当中,他的世界观深深植根于社会之中,为社会各种综合条件所决定。人们可能还会继续追问怎么理解令社会一般人信服呢这里我先给出第二个结论,然后再做分析裁量行为符合公平正义的一般观念就可以令社会一般人信服。世界观进入到社会领域后就转化为价值观,即对各种社会现象和事物的评价和褒贬,从美学的角度看,是美丑从道德伦理角度看,是善恶从法律的角度看,就是公平不公平,正义不正义。而我们在法律范畴内讨论的社会一般人的价值观实际上就是关于公平正义的一般观念。前面提到,社会一般人的世界观由社会各种综合条件所决定,这种综合条件就是法律、道德、习惯、风俗等各种社会规范以及为人类所认知的客观规律等等所有人类经验的总合。而所有人类经验的综合就是公平正义一般观念的基础和背景。公平正义的概念,自古以来引起的争议之多,比起理性来是有过之而无不及,所以有人称其为令人迷惑的普洛透斯之面16,用这样一种开放式概念来理解合理性原则仍然是难得要领的,因此还需要继续探索,将公平正义观念转化为相对比较确定的意象。经粗线条的梳理我们可以发现在思想史上,用来说明公平正义的价值支点不是自由就是平等。当然,公平正义的观念并非一成不变,其具有强烈的时代特征,因此其强调的价值支点在不同时代往往有不同的侧重。在现代社会,公平正义观念在兼顾两种价值的同时,更强调两种价值的的均衡关系。与此相对应,公平正义观念在行政法领域内大致就转化为三个基本原则,与自由相对应的是权利保护原则与平等相对应的是平等对待原则两种价值的均衡关系衍生出比例原则。这三个原则即构成合理性原则的基本内容。1、权利保护原则权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关怀,行政法作为调整政府与公民之间关系的法律,考虑到公民权利在政府面前的脆弱性,必须要体现权利保护的功能,否则行政法的合理性基础就会从根本上动摇。权利保护原则对行政自由裁量权的行使有以下两方面的具体要求第一,促进相对人合法利益的实现。行政机关不但要对受到不法侵害的相对人提供充分的保护,而且还应当为相对人提供尽可能多的权益实现机会(如在行政许可领域中)和福利保障第二,相对人负担最小化。行政权力的行使有时必然要造成公民权益上的不利益状态,尽管此种情形是有法律依据的,但是行政机关应当注意,要选择最小的侵害和最轻的方式。2、平等对待原则平等对待原则主要体现在相对人之间互相比较的层面上,其要求行政机关要一视同仁地适用法律,或者说,同样情况要同样处理,不同情况则要区别对待。具体讲,第一,在同一案件中,不能因人而异、厚此薄彼。比如,对情节相似的共同违法行为人的处罚不能过于悬殊。第二,先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。法律虽依时而动,但法制的统一性要求法律必须具有相对的稳定性,在行政执法活动中就要求遵循先例。当然,先例必须是在法律上能够成立的先例,否则,即便在实务中非常通行,也不能作为先例。比如,某城市规划部门遵照市政府领导的非法指示,相继对某些违章建筑补办了合法手续,其后,某违章建筑的所有人也据此先例,请求补办合法手续,这种情况就不能适用遵循先例原则。3、比例原则自由与平等两者之间存在着永恒的张力,绝对放任的自由与纯粹的平等是不能兼容的,因此,自由和平等只能在相对的意义上才能和谐存在,而由这种和谐关系就产生了人们在涉及相互关系的行动中应当遵循的某种尺度,这种尺度就是比例。比例是公平正义观念的内在标准,正如亚里士多德所说公正,就是合比例不公正,就是破坏比例17。政府作为自由与平等的维护者,自然应当采取与比例相一致的行动,而与此要求相适应,在自由裁量的范围内,行政机关的执法手段或措施与执法目的之间也应当保持某种适当的比例,否则就会产生不合理的结果。比如,公安人员为了恢复秩序,将酒后闹事的违法行为人强制带离现场是符合比例原则的,而在违法行为人作出服从表示的情况下还继续使用暴力则明显超出了比例,因而也是不合理的。这正如德国法谚所说不可用大炮打小鸟18。
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黄山道人上传于2013-12-17

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