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行政法论文-对行政诉讼举证责任分配理论的再思考 .doc行政法论文-对行政诉讼举证责任分配理论的再思考 .doc -- 2 元

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行政法论文对行政诉讼举证责任分配理论的再思考【内容摘要】行政诉讼举证责任分配是行政执法程序证明责任的延续和再现,其基本的标准为诉讼的提起,要求原告应首先负推进的责任在行政程序中主张权利成立的一方在行政诉讼中仍要对权利成立要件负举证责任,另一方对所主张的权利妨害要件或者权利消灭要件负举证责任。但是,上述分配规则如果在特定的情境中会产生不合理、违背行政诉讼目的的结果时,就必须结合行政诉讼属性和利益衡量来作个别的调整和分配。【关键词】行政诉讼举证责任分配一、问题之所在亘古以来,证明问题(thequestionofproof)在确定家庭关系、所有权、名誉和商事关系,刑事诉讼程序,以及行使司法权等方面就具有举足轻重的作用。就明晰与确定法律关系(theclarityandsecurityoflegalrelationships)而言,其亦至关重要,因为证据决定了法律适用的方式,而且事实一旦被证实,也就同时锁定了(entail)刑事判决或民事裁决的内容。而在这过程中,由谁提交证据并证明主张至法定标准,并承担案件真伪不明时的不利裁判,就成为问题的关键。因此,无论刑事诉讼、民事诉讼,还是晚近才出现的行政诉讼上都需要规定出一些对举证责任进行分配的标准或规则,用于指导诉讼当事人和法官。我国行政诉讼法第三十二条规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(以下简称若干问题的解释)第二十七条又列举了原告需负举证责任的一些情况。然而,透过这些立法规定和司法解释,以及通过阅读目前已付梓的、而且是较为权威的对若干问题的解释的阐释文章和著作,我们仍然发现不了当时在做上述立法规定与司法解释时所凭据的标准,相反倒是觉得上述规定,特别是司法解释更像是经验主义的总结,是对以往实际判案中遇到问题的归纳,在总体上缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的分配举证责任的标准。而解决这些标准又是极其重要的,因为在若干问题的解释第二十七条第四项有个兜底条款,即其他应当由原告承担举证责任的事项,那么,法院和诉讼当事人凭什么来操作这个条款呢凭法官丰富的经验、敏锐的感觉或者一时的灵感,还是双方当事人的实力对比要想最理性地、也是争议最小地解决这个问题,恐怕还是需要我们事先在理论上明确若干公正合理的标准。近年来,随着行政诉讼的发达,各类案件的相继出现,理论研究也随之深入。以往我们都认为行政诉讼法最具特色、与民事诉讼迥然不同的特点之一,就是要求被告负举证责任,并且认为这是依法行政的要求和结果。然而,现在又有人反朴归真,回归故里,认为还应当像民事诉讼那样实行谁主张,谁举证。姑且不说就是在民事诉讼法学界早已有人对谁主张,谁举证这种论说的合理性提出了强有力的挑战,单就民事案件在当事人意思自治基础上形成的特点和权力行政下产生的行政案件极其不同而言,完全地、不加区别地引用民事诉讼上的举证规则似乎也是极不妥当的。举证责任分配关系到诉讼双方当事人的权利和地位,在一定意义上主导着诉讼的进行,因而在应然的基础上研究行政诉讼举证责任分配标准及其法理依据实为必要。标准不是能凭空得来,它是考虑各种影响因素的基础上的抽象。本文拟从行政执法程序入手,考察行政执法程序证明责任和行政诉讼举证责任的内在关联性,从中发现和归纳出行政诉讼举证责任分配的基本标准,并从行政诉讼属性和利益考量角度作进一步的考证、弥补和完善,为解决行政诉讼举证责任分配标准问题提供一种思路。二、从行政程序证明责任中发现诉讼举证责任分配的基本标准行政案件是在行政执法过程中形成的,研究行政诉讼总离不开与之有着千丝万缕联系的行政执法过程,举证责任亦如此。行政执法是行政机关运用自己的职权,调查事实,适用法律做出行政决定的过程。这一过程实际上是由行政机关和相对人之间的互动关系推进的(有时甚至还加入了利害关系人,形成一种互动的三角关系),存在着资料信息收集、证明、说服、反驳、抗辩和决定等环节,这是依法行政原理所要求的先取证后裁决规则的具体体现。行政程序中的证明活动,实际上又与行政诉讼举证责任有着内在的关联性,两者之间的关系可以简单地概括为一句话,即行政诉讼举证责任是行政执法程序证明责任的延续和再现。我们持这种主张的基本理由大概有三其一,缘于实质主张的一致性。行政诉讼中原告主张具体行政行为(包括不作为)违法,其实质仍是想通过司法审查实现他在行政执法程序中的主张授益的给予或行政职责的履行被告行政机关在诉讼中主张行政行为合法,其实质仍是想通过维护具体行政行为达到行政执法程序中的主张的实现。实质主张的一致性导致举证责任的延续和再现。其二,缘于行政证据与行政诉讼证据的交叉同一。这种交叉同一是指行政证据中有相当多部分符合诉讼证据要求,进入行政诉讼程序,与行政诉讼证据重合。同一证据,其举证责任分担应该延续,因为若是转换由对方举证,对唯一存在证据来讲,不可能,对非唯一存在证据来讲,不经济,违背诉讼经济效率法理。其三,缘于行政诉讼的审查性。行政诉讼是对行政机关首次性事实认定和法律适用行为的合法性的审查,其实质是行政执法程序的上诉审,诉讼双方当事人应把行政执法程序予以再现,以供审查,此再现当然包括证明活动的再现和举证责任分担的延续。正是基于上述认识,我们要想弄清楚行政诉讼举证责任分配的基本规则与标准,就必须深入到行政执法程序的证明责任当中去分析、去找寻。行政执法中行政机关处于主导地位,实行职权调查主义。行政程序上所谓职权调查主义,是指行政机关有义务依职权调查事实真相,不受当事人陈述之拘束。行政机关采用职权调查主义,其系溯源于依法行政原则,盖行政行为之合法性必以正确掌握充分的事实为前提,并得以确保公意之实现,因而,关于事实之调查,不委由当事人之意志决定之,而由行政机关依职权为之。这首先意味着行政机关负有概括的调查义务,即凡与行政决定有关,而有调查的必要和可能者,均应调查。其次,意味着行政机关对调查方法拥有裁量权,可运用各种合法而必要的方法实施调查。再次,意指行政机关有概括的斟酌义务,即应斟酌一切对个别案件的情况,以达成作成行政决定所必要的确信。这伴随的结果是(1)行政机关收集证据方法手段的多样性,查证举证能力强(2)行政机关证据调查专业化、熟练,有很强的证据取舍和解析能力(3)行政机关掌握着多数行政证据。这种状况的存在是行政机关履行职责的内在要求,同时构成了行政执法程序和诉讼中行政机关负主要举证责任的原因和基础,成就了行政机关在行政执法程序及诉讼程序中负主要举证责任的可能性。但是,这并不是说,在行政程序和行政诉讼上一概都要由行政机关来举证,而是要更进一步地分析行政程序中的职权调查主义的具体内容,根据行政行为是依职权还是依申请的,行政机关在其中的权力要求形态如何,而有所分别、有所讲究。具体来讲,在依职权的行政行为当中,行政机关是对相对人积极地主张权力的成立,比如违法行为的存在和应受相应的制裁,在行政执法程序中就要求行政机关必须积极主动地去收集证据,证明相对人存在法律规定的违法行为,并单方依法对其权益作出不利处分。此时,证明责任就应当归属到行政机关而不是相对人身上,这也是宪法上规定的禁止自证其罪价值观的基本要求。更为具体地说,就像法国学者蒲兰苔(AlainPlantey)分析的那样,(在依职权行政行为状态下)双方当事人缺乏平等性,使得我们决不允许强加(给相对人)一种要求其证明(违法)事实不存在的责任(anobligationtoadducenegativefacts),一种通常他(她)根本无法履行的责任。否则,如果我们要求公民去证明他(她)是无辜的,就会变得极不公正。有人对德国行政程序举证责任分配进行具体分析,发现,行政机关有意干涉人民的权利时,包括裁量处分和依职权撤销授益处分在内,也应就其得干涉的法定要件事实的存在负举证责任。那么一旦进入到诉讼阶段,行政机关就应当对权力成立要件事实承担举证责任,而且这种责任应当是一种说服责任(thepersuasiveburden),按照泰泊(ColinTapper)的说法,这种责任就是要满足这样的要求,即用优势证据(preponderanceoftheevidence)或者排除一切合理疑问(beyondreasonabledoubt)来证明待证事实。也就是行政机关要举证说服法官,其实施的行政行为是合法的、无可置疑的。但是,在依申请的行政行为中,有关的申请条件、手续、期限一般都是公开的,相对人向行政机关主张权利的成立,比如申领许可证照,就要备齐申请文件与材料以证明自己的确符合法律规定的所有要件。行政机关的角色在很大程度上是对相对人是否符合法定条件,特别是对相对人主张其符合条件所提出的文件和证据的核实。如果行政机关作出不批准或者不颁发许可的决定,那么它就必须有证据证明申请人存在法律规定的权利妨害要件事实或者权利消灭要件事实,这也是行政机关证明责任之所在。如果由此引发的行政纠纷进入到诉讼阶段,原则上应当先由原告对其符合法定条件负举证责任,如果其举出的证据能够说服法官,那么就会发生举证责任的转换(反致)问题,由行政机关对权利妨害事实或者权利消灭事实举证。回过头来,让我们再分析一下相对人的举证责任。我们知道,行政行为一旦作出,便具有公定力。这么做的基本考虑是使行政机关所预期的行政秩序能够迅速建立起来,为此就必须在法律上推定行政行为具有形式上的合法性。但是,与此同时,又应当为相对人留有救济的正当途径,使其能够对行政行为的实质合法性提出挑战。正是因为这个原因,行政诉讼具有原告、被告恒定的特点,即原告只能是相对人,被告只能是作出行政行为的行政主体。诉讼既然是由相对人提出来的,他就要承担一定的举证责任。传统的行政诉讼法理论认为,原告应负担关于行政行为的违法原因的举证责任。但是,最近人们认为,行政行为的公定力是对行政行为的效力的承认,但不能推定行政行为的具体要件事实的存在,还应当分别要件事实的种类来分配举证责任。我们认为,既然诉讼是由原告来启动的,那么原则上他就要承担推进的举证责任(thedutyofgoingforwardinargumentorinproducingevidence)。由此观之,若干问题的解释第二十七条第一项要求原告证明起诉符合法定条件,的确颇合诉讼原理。法国行政法上也存在同样的理论。在法国,行政机关有先于作出决定和采取强制执行措施的特权(prerogativetotakepreemptivedecisionandcarryoutenforcementmeasuresonitsownofficialauthority),因而其实质上总是要让公民来启动对其的诉讼程序。因此,通常是由公民首先承担(推进的)举证责任(theburdenofproof)。但是,又不能一概而论,如果原告在行政程序中是要求行政机关颁发证照或者作出授益行为,他本身当时就承担积极的证明责任,要求行政机关接受他的权利主张,那么当遭到拒绝而诉诸法院时也应当对其主张权利的成立承担说服责任。这里要特别注意前沿性的理论发展,即由法国行政法院在判案中创设的无过错责任(thetheoryofnofaultliability)理论的运用,这种理论是将归责的原因从行为转向结果,受害者的举证责任也随之大为减轻,但是,判例法并没有完全取消对主张成立的举证要求,特别是就事实和损害之间存在直接因果关系的证明责任。另外,在法国法中,是由行政机关来举证证明受害者存在过错。因此,我们初步得出行政诉讼举证责任分配的基本标准(1)诉讼的提起,要求原告应首先负推进的责任。(2)在行政程序中主张权利成立的一方在行政诉讼中仍要对权利成立要件负举证责任,另一方对所主张的权利妨害要件或者权利消灭要件负举证责任。这样一来,对举证责任的分配就不再会飘忽不定,操作性亦变强。我们也承认,的确,这和流行于大陆法国家民事诉讼举证责任上的法律要件说相同,但是,当我们运用于行政诉讼时,不能不注意到这么一个事实行政执法程序上职权调查主义及其影响下的证明责任分担对行政诉讼举证责任分配有着直接的关联,因此,虽则是同样的标准,但由于行政案件的形成与民事案件不同,必然在诉讼举证责任的分配结果上会是不同的。此其一。其二,由原告对其主张的权利成立要件负举证责任,在特定的情境下,可能会出现不合理、有悖行政诉讼目的的情况,这时就要结合行政诉讼属性和利益衡量来重新考量和分配。三、从行政诉讼属性上进一步考证与补正上面我们从行政执法程序证明责任同行政诉讼举证责任的内在关联性中得
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黄山道人上传于2013-12-17

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