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行政法论文-平衡论,行政法的跨世纪理论.doc行政法论文-平衡论,行政法的跨世纪理论.doc -- 2 元

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行政法论文平衡论,行政法的跨世纪理论一、平衡论虚实问题的提出在中国行政法学界,尽管同意现代行政法的理论基础是平衡论这一命题的学者越来越多,但暂时仍持相左意见者也为数不少。行政法学界关于现代行政法理论基础的理论分歧主要针对平衡论的研究方法与现实基础。平衡论者并不否认平衡论有理想成分,但更不容否认的是作为整体的平衡论无疑是来自现实、服务现实、指导现实的暂未接纳平衡论的学者则认为平衡论避实就虚,其研究方法不太科学,理论主张也缺失现实基础,故将其视为现代行政法的理论基础言过其实。评判平衡论的实与虚,首要的问题是达成评判标准上的大致共识。作为理性思维的产物,任何理论都不可能与实践一一对应,理论源于现实却又高于现实,并通过标明现实的完善方向与完善方式而体现其理论指导价值。平衡论亦然。而且,较具体的行政法理论而言,作为理论基础的平衡论只有更具抽象性才能更好地起宏观指导作用。因此,行政法理论基础必然是形而上的,而非形而下的,但绝对不能据此就认为平衡论就是虚的。如果将平衡论的实定位为对行政法制现实的消极反应,就正好否定了平衡论的行政法理论基础地位。因此,评判平衡论的实,关键在于考察平衡论是否揭示了行政法制的真际隐藏于行政法深层次的理或道。由此可见,评判平衡论虚实的标准主要有三第一,平衡论的研究方法是否符合社会科学方法论要求第二,平衡论是否成功地揭示了行政法的历史延续性第三,平衡论是否回应了来自经济、政治、社会与法律文化等各方面的现实要求。与此相对应,关于平衡论的理论分歧主要表现在以下七个方面平衡论的研究方法平衡论的现实针对性平衡论的经济维度平衡论的政治维度平衡论的人文精神维度平衡论的实践性平衡论的法治意义等。以下分别进行讨论。二、平衡的研究方法平衡论远离实证质疑观点平衡论只是一组纯粹应然命题的集合,整个理论体系缺失实然层面或者,平衡论的构建方法是纯粹规范性的,缺少实证分析。对照社会科学方法论,一种缺少实证支持的规范性理论很难经得起实践考验,行政法基础理论的形成也必须遵循社会科学方法论规则。平衡论是由一组具有内在逻辑性的、相互支持的观点而构成的理论体系,平衡论者坚持事实与价值二分的哲学思维,这就保证了每一重要理论观点的形成都既有实证支持(事实),也有规范分析(价值判断)。大致说来,平衡论的研究方法至少有三种矛盾分析方法、理想类型方法、规范分析与实证分析相结合方法。(1)矛盾分析方法。平衡论认为,行政法是一个围绕行政主体与相对方这一行政法核心矛盾而展开的规范体系,行政主体与相对方是行政法内部的两个矛盾主体。平衡论采用了辩证思维,将行政主体与相对方视作对峙互动的矛盾双方,既正视矛盾双方的对立性,又顾及矛盾双方的合作性。(2)理想类型方法。实践证明,韦伯提出的理想类型研究方法是一种行之有效的社会科学方法,它已被国内外行政法学者所广泛运用。平衡论者提出管理论、控权论与平衡论等三种行政法理论基础的理想类型,以及管理法、控权法与平衡法等三种行政法理想类型,与理想类型的社会科学研究方法不谋而合。作为平衡论的对立理论形态,管理论与控权论也是平衡论首先提出的,这两论本身也是平衡论的基本理论主张。尽管有些学者一方面断然否定平衡论研究方法的科学性,另一方面却又在事实上接受了管理法(论)与控权法(论)的理想类型,此即反证了他们实际上是承认平衡论者采用了理想类型方法。(3)规范分析与实证分析相结合的方法。平衡论者在型构平衡理论的过程中,既通过探究行政法制实践,以实证的方法得出一系列理论主张,又并不隐瞒自己的价值判断,力求以实证分析保证理论的现实性,以规范分析保证理论的前瞻性。惟此,平衡论旨在揭示行政法背后的真际,其理论构建方法符合思维规律,基本上做到了(从行政法制实践中抽象出共性的)形式逻辑与(以行政法学理论指导行政法实践的)辩证逻辑的统一而且,还强调具体理论观点与(经济性实证分析的)数理逻辑要求相吻合。三、平衡论的现实针对性平衡论回避了现实质疑观点平衡论是一种简单的否定之否定的结论,是一种对管理论与控权论的折衷处理,是一种回避现实的中庸作法,缺乏反映中国行政法制现实的针对性。作为一种在回应时代需求的行政法哲学,平衡论的确是时代的产物。在中国历史上,在管理论随着计划经济体制的消亡而衰微之后,控权论曾一度活跃。然而,在现阶段的中国推行控权论并不实际,这不仅归因于英美控权法是以健全的司法审查制度与完善的行政程序为主要控权手段,而且还具有权利本位、自由主义、消极政府、企业主导型市场经济模式等现实基础,而这些思想观念与制度环境,在90年代初的中国并不具备。此外,发端于70年代末的世界公共行政改革了也要求各国重塑一个有活力的政府,英美传统的控权模式也因此处于修正之中,以谋求政府与社会的良性互动。由此可见,管理论与控权论在中国都是行不通的,中国行政法学界只能直面现实,构建自己的理论基础。正是迫于这种理论困境的压力,平衡论才应运而生。可以说,平衡论的提出标志着中国行政法学界针对中国的实际,选择了超越管理论与控权论的第三条道路。熟悉平衡理论体系的人是不会提出平衡论只是对管理论与控权论简单折衷处理的产物之质疑的。实际上,管理论与控权论作为两种极端的理论模式,它们的价值取向、功能定位、动作机制、制度体系等都迥然不同,二者在理论模式上无法进行折衷、整合。平衡论之所以能超脱原有的理论困境,只能归结为其理论框架的超越性,突破了管理论与控权论思维定势,凭借全新的辩证思维来考察具有互动内倾的、对立统一的行政法律关系主体,形成自成一体的关于现代行政法的调整对象、价值目标、功能定位、运作机制、制度创设与变迁等的理论体系。由此可见,平衡论与管理论、控权论,可谓存有天壤之别。四、平衡论的经济维度平衡论是否适合中国国情的市场模式质疑观点处于转型期的中国推行的是政府主导型市场经济模式,平衡论提倡在行政法内搞平衡,是一种不关心市场经济的表现,置政府主导型市场经济模式于不顾。毫无疑问,经济是基础,行政法必须面对经济、适应经济需求因此,有什么样的经济基础与经济体制,就会有什么样的行政理论基础与行政法律制度体系。众所周知,平衡论一直关注市场经济,并依据经济规律构建其理论模型。平衡论的经济维度主要体现在两方面顺应市场经济的内在逻辑、呼应对策均衡论的博弈主张。(1)顺应市场经济的内在逻辑。平衡论顺应市场经济的内在逻辑,主要表现为制约与激励机制的构建。市场经济是一种以理性开发能力为基础的信息经济。在市场经济体制下,人们之所以愿意去努力发现信息、利用信息,可归结为信息的回报性,此即市场背后的激励。钱颖一教授认为,市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置,更本质的是激励与约束机制的不同简单来说,市场经济通过制度安排来给经济主体提供强有力的激励同时它又对每一个经济决策者产生约束,使得他要对自己的经济决策后果负责,因此,现代市场经济是一种法治经济。法治的作用在于既约束政府又约束经济人。据此,平衡论认为,现行行政法应该有助于政府与市场的双驱动,现代行政法机制应由制约机制与激励机制整合而成,以适应市场经济之激励与约束的制度化要求。由此可见,平衡法的制约与激励机制,主要是对市场经济的制约性与激励性的积极回应,平衡法的既制约双方、又激励双方的制度体系,有助于形成一个有活力、有效率、有秩序的社会主义市场经济体制。有鉴于此,质疑平衡论不关心市场经济毫无根据。(2)呼应对策均衡论的博弈主张。主张博弈的对策均衡论,以当今主流经济学的姿态主导和预示着未来经济学的发展和实践。平衡论分享了对策均衡论的博弈主张,二者具有相容的内在机制。这既包括方法论上的共通性,也包括利益动机、行为环境、主体、行为等各种理论前提上的异曲同工第一,方法论。对策均衡论与平衡论都旨在通过对内在的经济规律的认识,促成经济主体行为更趋于理性。平衡论与对策均衡论所主张的博弈观,其意义不仅在于通过博弈主体的讨价还价以公平地分配利益,更在于通过双方的真诚合作以创造更多的利益。第二,利益动机。主体行为直接取决于利益驱动。公益与私益的统一性是对策均衡论与平衡论的共同理论基石利益对立性表现为行政主体与市场主体之间的利益竞争性与斗争性利益统一性表现为双方合作有利于利益增值。理性博弈既有助于节约因过度竞争导致的资源浪费,又有利于实现公、私益的双赢。第三,环境。任何主体都是一定环境之中的主体,主体的思维模式与行为模式都不可避免地受制于特定环境的影响。因此,平衡论谋求行政权与相对方权利的结构性平衡,就必然要如同对策均衡论一样关注环境与主体行为之间的函数关系。二者都持有一种与现实背景相对应的、涵义常新的、动态的均衡观。第四,主体。主体是指掌握信息、处理信息的具有有限理性的人。由于主体获取的信息越多、处理信息能力越强,在博弈中优势就越大、从而获利就越多,因此,平衡论与对策均衡论都主张行政相对方(经济主体)广泛地收集信息,通过自己的积极参与、以局中人的身份能动地追求利益的增长。平衡法所要做的,就是通过明确的、具有激励性的行政法律制度来降低经济交易不确定性以节减交易成本。第五,行为。平衡论与对策均衡论既重视利益分配上的结果公正,也关注利益分配过程的民主与公开,这主要通过平衡法来保护博弈过程的公正、公开与公平,既体现程序正义价值,也有助于实体正义的实现既有助于提高经济效率,又有助于保证财富分配的公正。五、平衡论的政治维度平衡论没有顺应民主政治潮流质疑观点法律,尤其是法学,应相对独立于政治,但平衡论的政治味道太浓,是一门政治法哲学而且平衡论不符合现代民主政治小政府、大社会的发展趋势。不可否认,法律与政治之间的关系自古就非常密切,宪法、行政法尤然。行政法作为一个关乎政府与公众关系的部门法,素有小宪法或静态宪法的别称,因此,行政法必然要关注政治。但是,现代行政法不仅可以相对独立于政治,而且还有助于将传统政治改造为民主政治。现代政治在本质上是民主政治,平衡论的民主政治维度主要体现为政治民主制度化、公共行政组织精干化、行政管理模式多元化与相对方参与制度化四方面。(1)政治民主制度化。当今中国社会正面临着两个转型与经济体制由计划经济向市场经济转变相对应,治国方略也由人治向法治转变。转型的主题是经济自由化与政治民主化。政治民主化的根基是一切权力属于人民,并体现为党领导全国人民通过各种渠道与途径,依法参与管理国家事务、社会事务与经济文化事业的依法治国。政治民主在很大程度上是一个行政民主问题,由此决定了依法治国的重点、难点与核心是依法行政。平衡法的历史使命在于以行政法治革除行政专制、以制度化民主代替大民主、以民主参与防范行政专断、以适度的社会自治代替政府包办。因此,平衡法中的政治民主,不仅体现为政治决策的正义,更体现为决策过程的公开与开放,以看得见的方式实现民主。与管理论、控权论相比,平衡论是积极的行政法哲学。政治民主制度化有助于压力集团正常地、有序地释放能量,真实地反映、凝聚民意,积极地化解政府与公众之间的对抗,全面展示人民政府的内涵。由此可见,平衡法体现着民主政治的正当要求,正视政治、回应政治而又不过分依赖于政治,它以民主的精神来感化政治、以理性的规则来约束政治。(2)公共行政组织精干化。区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬,也区别于控权法下亦步亦趋的政府与固步自封的市民社会,平衡论主张建立精干政府与自治社会共生共促的模式。当然,有鉴于中国行政权非常强大的传统以及市民社会极其弱小的现实,平衡论主张在精简行政机构、转变政府职能的同时大力培育规范化的社会中介组织,扩大公民参与,以壮大社会自治的力量,从而形成社会自治与行政法治的良性互动。(3)行政管理模式多元化。平衡论主张构建一种多元复合行政管理模式,现代
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黄山道人上传于2013-12-17

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