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行政法论文-开启公物二元产权结构之钥.doc行政法论文-开启公物二元产权结构之钥.doc -- 2 元

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行政法论文开启公物二元产权结构之钥关键词行政地役权/财产/公共利益内容提要行政地役权起源于传统民法地役权,但又在性质、目的、取得方式、救济途径等方面区别于民法地役权。行政地役权可以通过管制方式设立,但最好通过行政合同模式或捐赠奖励模式设立。不管是什么类型的公物,它都存在行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构,一般应由公法物主和私法物主分别行使,且服务于特定公共利益的行政地役权优先于服务于供役人私人利益的私法财产权,并排挤私法财产权。当笔者在探讨公物管理中的法律问题时,首先面临的一个难题是行政主体或社会公众对公物(直接服务于特定公共利益的财产)享有何种权利。这是大陆法系国家一直争论不休的问题。经过进一步研究,竟然发现它与理论上鲜有研究的行政地役权或公共地役权是如此相似,那么行政地役权理论对于我们剖析公物上的财产权结构将有什么帮助呢本文拟对此作些探讨。一、行政地役权概念的构建在优士丁尼法中,役权这个词从总体上是指对他人物的最古老的古典权利,包括人役权(servitutespersonarum)和地役权(servitutesrerum)。地役权是一类以不动产为对象的、有限度的享益物权,他们一般表现为一块土地(需役地)的所有主在有限的范围内利用邻居土地(供役地)满足自己的利益的权利。1地役权是为一块被称为需役地的土地而设立的,它几乎被视为该需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有,权利随需役地所有主的更迭而更迭。2地役权最初产生于罗马农业经济生活的需要,集中体现为通行权和用水权等乡村地役权。后来,为了维护需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求,保障或改善其生活环境,出现了排水役权、加高或限制加高役权、禁止妨碍采光或观望役权、搭梁役权等城市地役权。在传统民法中,当两个不动产所有人或者使用人的不动产相邻,一方为自己土地利用的便利,必须使用对方土地时,有相邻权制度和地役权制度可供利用。然在相邻关系,为法律上当然发生之利用调节,可认为所有权本身之范围,而在地役权,则系超过此法律所规定最小限度之调节,依当事人之意思,为较大之调节,而有由外部从属于所有权之特权性质。3这就是说,相邻权制度乃出于法律的强制性规定,其运用范围有限,所能包容的仅限于传统地役权,基本上可以用法定地役权称之,有学者主张用邻地权概念来取代4。但是当需要超出相邻权的范围利用他人土地(相互之间的土地并不相邻)时,则应通过合意方式设立地役权以解决利用他人土地的特别需要,这种地役权可称为协定地役权。地役权的客体范围广泛,权利内容也不确定,为当事人灵活协议、更好地进行土地资源利用提供了空间。5,弥补了物权法定原则的不足,适应了社会进步的需要。因此,许多国家都陆续将地役权予以法定化,如美国财产法重述(1944)第450条就规定地役权是对于他人占有的土地的一种权益,它a使得该权益的所有人有权对该权益所在的土地进行有限的使用b使他有权获得保护,免受第三人对此使用的干涉c不受土地占有人意志的限制d是这种权益的所有人占有土地的一般附随特征e可以通过转让行为设立。6行政地役权概念取自传统地役权概念,又称为公共地役权7,是指为了公共利益或公众利益的需要,使不动产所有者或使用权人(下称供役人)容忍某种不利益或负担,从而使国家或公众(下称受役人)取得一种要求不动产所有人或使用权人承担某种负担的权利。8美国的保护地役权(conservationeasement)或保存地役权(Preservationeasement)制度就是成功设立行政地役权的典型。以保护地役权为例,所谓保护地役权,是指为了实现诸如野生动植物栖息地、美丽风光或农地保护等特定的保护目标,而在土地所有者和地役权持有者之间签订的具有法律约束力的协议,土地所有者因地役权而负担义务,而地役权持有者则有权限制土地的开发用途。9作为协议的这种保护地役权目前已经成为西方国家设立行政地役权的重要方式。在美国保护地役权制度中,地役权持有者一般为各州政府,受益人为全州公民,例如美国俄勒冈州的一个法律就明确规定(2)立法机关认识到多年以来公众对于与公共高速公路和州休闲区域相邻的土地的经常和不间断的使用,并进一步认识到这种使用已经通过贡献、时效取得、授权或其他方式取得了公众对土地的地役权,将这些公共地役权作为俄勒冈州休闲资源的永久部分予以保护,符合公众利益。(3)因此,立法机关在此宣布,本条第(2)款规定的对于这些土地的公众权利和地役权完全属于俄勒冈州,并应该相ORS390.720中规定的土地那样持有和管理10法国的行政地役权有广义和狭义之分。狭义的行政地役权仅仅指为了公产的利益而对毗连的不动产规定一些特别义务的权利广义的行政地役权则是为了包括公产利益在内的公共利益目的而对不动产所有者规定义务,因而包括为了公共利益而存在的行政地役权以及为公产利益而存在的行政地役权等。11行政地役权制度作为保护私有不动产免于商业开发的工具,被广泛运用于保护农地、文化遗产、自然资源与环境等领域。行政地役权起源于传统地役权,是对传统地役权的扩张,且两者都是为满足长期的需要而设立并对他人财产权施加限制的权利。然而,两者毕竟是相互独立的、由不同的法律部门规范并保护的权利,两者的区别主要表现在1.两者的性质不同。传统地役权属于民事权利,而行政地役权则属于公权力或公权利。关于行政地役权的性质,目前主要有公权力说和公权利说两种理论。持公权力说的学者认为,行政地役权是个抽象的权力,是由政府作为公众代表,为了维护公共利益,以公权力的形式限制供役人容忍某种不利益或负担。12例如,1978年美国佩恩中心运输公司诉纽约市案中,纽约市政府将原告所拥有的火车站大楼列为纪念建筑物而不能改建,限制了该私有建筑物所有人对财产权的处分而不需要支付补偿,13充分体现了行政地役权公权力的性质。持公权利说publicright的学者认为,行政地役权是全体公民为确保拥有良好的生态或生存环境等而利用他人财产的共享权利,美国农业保护地役权购买计划14就是很好的例证,因为只有权利才能有偿转让。2.两者产生的社会背景与所规范的财产范围不同。传统地役权制度源于经济发展的需要,所规范的财产仅限于土地等不动产。而行政地役权制度则源于人们对于防范工业化所带来的生态危机的需要,所规范的财产范围要广于普通法上的地役权,15且超出了传统地役权对相邻性的要求。一方面,行政地役权的对象不限于不动产,还包括某些动产,例如私人所有的宋代花瓶一旦被国家确定为文化遗产,就可以成为行政地役权的对象。另一方面,行政地役权还超出了相邻性的要求,因为许多行政地役权的设立并不当然以存在需役地为要件,例如将城市的某幢建筑列为城市的地标而禁止改建,或者根据城市规划将电力供应线路架设于私人不动产之上,都意味着在该不动产上设立了一个行政地役权,但这里并不存在需役地,因而不需要以所谓相邻性要求作为成立要件。3.受役人的范围不同。传统地役权的受役人往往是特定的人,且名义上的(或法律上的)受役人与实质上的受役人为同一主体。而行政地役权的受役人则区分为名义上的受役人与实质上的受役人。名义上的受役人为行政主体,依照法律规定,接受全体人民委托,为维护财产的公益用途而行使行政地役权。实质意义上的受役人则为全体人民,既包括当今世代的人和组织,也包括未来世代的人,纯享受利益而不负管理之责,但在行政主体滥用权力、或未尽善良管理人义务、或损害受托人利益、或不能公平地对待受益人时,参照保护地役权的第三方执行制度,16则任何公民可主张权利,要求行政主体履行受托人义务。4.两者的目的与可转让性不同。与传统地役权设立的目的是为了土地利用的方便、更好地发挥土地的经济价值因而允许转让不同,行政地役权具有公益目的性和不可随意转让性。也就是说,行政地役权存在和行使的目的只能是为了维护特定的公益用途,如野生动植物保护、清洁水和空气的保护、风景美保护、公共娱乐用途的维护和历史文化的保护等。由于行政地役权的设立系为满足公共利益以及供公众使用的需要,因而与根据私权而设定的地役权不同,行政机关对之不得随意放弃或转让,它也不能成为法院强制执行的标的。5.两者的取得方式不同。民法地役权的取得方式除了法定地役权由法律规定外,还包括依合同有偿取得、依时效或习惯无偿取得等。例如,法国民法典第639条规定地役权的产生,或由于现场的自然情况,或由于法律规定的义务,或由于所有人之间的契约。而行政地役权取得的方式则以无偿取得为主、以有偿取得为例外,且一般不能依时效和习惯取得。例如,台湾学者就认为不得以民法上的地役权时效取得为理由解释对私人土地的公共通行权。由于公共通行权不是私法关系,而是公法关系,因而在使用法律时不应以民法的规则为准据法。17不过,美国俄勒冈州的法院和立法机关却认为公众可以通过时效取得对私人土地的地役权,在俄勒冈州v.海的案件中,法院还通过习惯理论支持了公众将俄勒冈州海岸的干沙区用作休闲目的的权利18,我国台湾地区也曾出现过因习惯使用而取得私人道路上的公共地役权的判例。196.两者的救济途径不同。行政地役权具有警察权力(如许可、处罚等)保护20,行政地役权在受到政府违法发放许可证或不作为等侵犯后,还可以通过第三方(与行政地役权协议当事人以外的团体或个人)向法院提起行政诉讼获得救济。而传统民法上的地役权不能获得警察权力保护,且只能通过协商、调解或民事诉讼途径获得救济。二、行政地役权的设立模式行政地役权的设立指的是通过买卖、赠与、添附、取得时效、征收(或征用)、管制等方式,在他人财产上设立直接或间接供公众使用的使命并因而限制他人财产权的行为。它主要有以下几种模式(一)管制模式管制模式主要是指政府为了公益目的依职权对特定区域的土地进行登记、公告并对私人土地施加强制性的禁止或限制。在20世纪中期,大部分国家在行政地役权设置上使用了管制模式,随着社会的进步,管制模式在保护生态方面的作用已经越来越小。尽管目前一些国家在立法上仍然采用管制模式,但很少有国家在单独使用管制这一方式来保护地役权。我国目前设立行政地役权所采用的最主要方式就是管制,例如根据自然保护区条例第26条的规定,除法律、行政法规另有规定外,不得在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动,这就极大地限制了自然保护区内集体土地的用途。管制模式的优点是,因为有公权力作为后盾,政府在操作上易于行事,因而有利于提高行政效率。但这种模式是以对社会个体利益的剥夺为前提的,往往与财产权人的意愿相违背,因而注定缺乏广泛存在和长期推行的群众基础和社会认同感,易引发不服从甚至冲突,尤其是容易引发强加行政地役权的管制是否构成征收而必须补偿的争议21。(二)行政合同模式行政合同模式指的是,为了保护自然资源和生态环境等公共利益,乃由政府在其辖区内具有保护意义的私有或集体不动产上设立保护地役权,并加以购买,不动产权人在出售保护地役权后,无权对其不动产进行与保护目的相违背的开发活动。购买的对价有两种方式一是以地易地,即政府与不动产权人协商,用邻近之公有土地与私有土地进行交换。二是现金购买,即政府按照设立行政地役权后不动产贬值的多少给予现金补偿,以购买不动产权人对其不动产的开发用途。在生态问题产生之初,人们为保护文化遗产、农地以及公园、湖泊、河流、湿地等自然资源与环境免遭破坏,更为推崇公法手段的运用,但公法手段作为一种典型的外部控制手段,往往机械地、直接地扼杀了相对人的积极性、主动性和创造性,带来了高昂的运行成本。因此,在美国等国,以协商代替命令、以奖励代替强制而设立行政地役权的合同模式,逐渐取代了传统的管制模式。这一模式由于体现了公平自愿的协议精神,最大限度地降低了不动产权人的抵触行为,因而产生了良好的社会效果。(三)捐赠奖励模式捐赠奖励模式,又称联邦慈善捐赠税收减让(FederalCharitableContributionDeduction),是指政府以法律的方式规定,如果私人申请向政府捐赠行政地役权,政府在批准后将对地役权价值进行评估,并将评估价作为税减的基础值,对捐赠土地的所有权人或使用权人给予税收优惠,将捐赠土地者的应缴财产税(主要是所得税和遗产税)按比例逐年抵扣,从而以税收补偿的方式鼓励土地所有权人或使用人踊跃捐赠其财产上的保护或保存地役权。例如,1976年的美国联邦税法允许符合标准的地役权捐献者获得所得税、遗产税和赠予税的抵减,此后许多州还相继立法确认了捐赠地役权者应享受的税收优惠。22由上可见,不管在私人财产上通过何种模式设立行政地役权,私人财产上都出现了由受役人行使的行政地役权和供役人保留的剩余财产权利两种不同性质的财产权利,这就为我们认识公物所有权的性质提供了新的思路。三、公物上行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构按照法国的公产(或公物)理论,行政主体拥有一种对公产的信用上的所有权,但关于这种所有权的性质是民法所有权还是行政法上的公所有权却一直争论不休,目前主要有三种观点一是民法所有权说。该说认为,这种公产所有权仍然是民法(或私法)所有权,由于供公共使用的缘故而承担了一种公共役权,并受到行政法的很多限制,因而具有不同于民法所有权的特点。23二是公所有权说。该说认为把公产的公共使用的使命看成一种存在于所有权以外的役权是不正确的,因为从行政主体的公务用公产来看,行政主体不能既是所有者,又是役权人,在行政主体执行各种公务时,公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体,24另外,公产的公共使用的设定和废除,在法律没有规定时,
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黄山道人上传于2013-12-17

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