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行政法论文-当代中国行政法学体系研究的回顾与展望.doc行政法论文-当代中国行政法学体系研究的回顾与展望.doc -- 2 元

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行政法论文当代中国行政法学体系研究的回顾与展望所谓学科体系,是指某一学科的内在逻辑结构及其理论框架。行政法学体系就是行政法学在学科上的内部结构及整体构成方式,即包含内容上的逻辑联系,也包括形式上的逻辑构架,它是对本学科研究的一个综合反映。从一定意义上说,对行政法学体系研究的成熟程度就直接反映出行政法学本身学科的成熟程度。①回首我国行政法学20年来研究之历程,也曾经展开过关于行政法学科体系的热烈探讨,但这一问题似乎又不断的被学界所忽视。笔者试对这一问题的研究成果予以综述,并就行政法体系问题进行初步的分析和探讨。一、研究之回顾自1983年我国第一步行政法学著作行政法概要出版以来,行政法学著作可谓是雨后春笋,呈现出一派欣欣向荣的景象。行政法学教材更是层出不迭,几乎每个设有法学院的高等院校都不甘示弱的出版了自己的行政法学教材。而在体系的安排上,则呈现出不同的特色。下面,笔者就体系问题的研究作如下综述(一)理清研究思路,提出了建立和完善我国行政法学体系应当遵守的原则在上个世纪90时年代中期,随着我国行政法研究的逐步深入,现有的行政法学体系已经不能适应新的需要。在构建新体系的问题上,学者门认识到了应该在一定原则的基础上进行。有学者提出,重构行政法学体系应遵循以下几个原则第一,适应社会主义市场经济发展的原则第二,总结经验,把握现状和预测未来的原则第三,兼顾行政法学内容的广度和深度的原则第四,加强行政法学体系的逻辑性原则第五,改革现有体系与借鉴外国经验相结合的原则第六,吸收相关法学学科的研究成果原则。②后来,又有学者指出,建立一个有中国特色的行政法学体系应遵循下述四项原则第一,我国行政法学体系应该与我国国家管理体系向适应第二,我国行政法学体系与我国实际政治法律制度相适应第三,我国行政法学体系应该与完善我国行政法制,保障和促进社会主义两个文明建设的需要相适应第四,我国行政法学体系应该与目前我国教学科研的状况相适应。③此外,对原则问题表述的还有很多,但仔细分析起来,并无大的不同。从总的情况来看,提出的一些原则缺乏和行政法学本身的学科特点相切合,或者过于抽象,很难得到有效的贯彻。(二)通过对国外行政法学的研究,提出了大胆借鉴、勇于创新,建立完整系统的行政法学体系的新思路针对我国行政法学体系存在的问题,有学者指出,现代意义上的行政法,首先是在西方国家中发展起来的。只有通过对西方诸国行政法学以及行政诉讼法学作出深入研究,才能超越西方模式,真正建立完整系统的、有中国特色的现代行政法学体系。同时,该学者通过对日本行政法学发展过程的研究,且在美国、德国、法国等国家的影响下,逐步形成了自己的独特体系。结合国外行政法学体系研究的状况和发展趋势,该学者提出了我国行政法学研究亟待充实和加强的几个理论问题及有待开拓的领域行政法律关系论与行政相对人的研究问题行政组织法学与行政组织学的关系问题对行政行为研究的重要问题行政征收(税收和费收)在行政法学中的地位问题行政计划、行政指导、行政契约的研究问题关于公物法的研究问题等。④(三)就行政法学与行政诉讼法学的关系、行政法学总论与分论的关系进行了激烈的探讨关于行政法学的体系,争论最激烈的就是行政诉讼法学是否应该从行政法中单独分离出来,这就是所谓的一元论和二元论。持一元论的学者认为,行政法是关于行政的法,是调整因行政权的行使而引起的各种行政关系的法律规范的总称,行政诉讼法应当包涵在行政法之中。以此为基础的行政法学体系大致分为行政法的基本理论部分、行政主体部分、行政行为部分、行政程序部分和行政诉讼部分。持二元论的学者认为,从法学教育的角度或者讲授技术的角度,以及从授课教师加深研究、发挥自己特长的角度以及从行政实践的角度,有必要把行政诉讼法从行政法基础理论中分离出来。以此为基础,行政法学教材不再讲授行政诉讼法的内容,行政诉讼法学作为一门单独的课程体系来开设。关于行政法总论和分论的关系,学者们也认识到了对于管理者来说,为了解决当前发生的具体事件,首选关心的自然是行政法分论部分的内容,然后才根据需要学习一些行政法总论方面的理论问题。基于此,在上个世纪90年代中期,司法部组织学者们编写了中国部门行政法的系列教材,主要包括工商、土地、民政、环境、海关、审计、公安、税务、交通、资源、卫生、教育、文化以及军事行政法等,笔者之一的沈开举教授有幸主持了交通行政法的编写工作。(四)结合行政法有别于刑事法律部门和民事法律部门的特点,提出了行政法学应分为行政实体法学、行政程序法学以及行政诉讼法学三部分的三元论针对一元论无法实现学科体系划分精细化、规范化的弊端,以及二元论无法解决行政法概念与体系之间矛盾的问题。笔者之一的沈开举教授曾专门撰文提出,庞大的行政法部门事实上是由三大部门组成的,即行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。如前所属,不管是在大陆法系、英美法系,还是在中国,行政法体系的差别只在于学者们强调什么,而不在于这些制度是否存在于一国的法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法构成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法构成一样,如果说行政法部门与它们有什么不同,那就是行政法部门多了一个行政程序法。这也正是行政法部门不同于刑事、民事法律部门的一个显著特点。⑤二、目前尚存在的问题(一)在行政法学体系的构建上,缺乏宪政的视角,从而导致了构建行政法学体系的根基不稳英国是崇尚普通法传统的国家,没有公法和私法的严格区分,因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。基于英国宪政史的这一特点,著名行政法学者韦德指出实际上,整个行政法学可以视为宪法学的一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。⑥美国的法律传统受英国的影响较大,其宪政建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念,并直接推动了美国行政法的发展。法国公法学家莫里斯奥里乌指出只有存在足够发达的行政制度时,才能有真正的行政法,从这个意义上来说,行政法与国家的行政制度之间存在着必然的关系。⑦德国近代行政法学的开山始祖奥托麦耶则在德国行政法第三版序言中提出过宪法消亡,行政法存续的名言。日本的和田莫夫指出行政法处于宪法之下,发挥着手段性、技术性的具体作用。⑧盐野宏也认为行政法,可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。⑨我国行政法学界的通说认为,宪法是母法、根本法,具有最高的法律效力,是行政法的首要渊源而行政法则是宪法的具体化,是仅次于宪法的独立的部门法。⑩因此,宪法是行政法的逻辑前提,对行政法的深入探讨离不开对宪政原理及背景的分析。虽然,我国行政法学界大部分学者都意识到了宪法与行政法关系的重要性,明白了建设行政法治所需要的宪政背景11,但在构建行政法学体系时却忽略了从宪政背景的视角进行深入探讨。纵观我国行政法学的研究成果,探讨宪政与行政法治问题的文章屈指可数。至于行政法学的教材,更是没有触及这一问题。这就必然导致了部分宪法学学者所认为的,行政法仅仅是一门技术,缺乏底蕴深厚的理论基础。其实,特别是在中国目前的形势下,行政法学界应当担当起具体实践宪法理念的重任。当然,宪法学界亦应注意对具体行政法制度的思考与研究,否则,一些大而无当的空论对实践毫无意义。总之,公法学科之间的交流与融合是促进行政法理论不断发展更新的根本。(二)在全国性本科教材体系的编写上缺乏足够的交流与融合,尚未形成大家所普遍认可的行政法体系我国目前高等院校的行政法教材有四五十种,名称也不甚统一。从名称来看,大致分为三类一是行政法学与行政诉讼法学作为两本教材各自独立二是行政法学和行政诉讼法学作为单独的一本教材三是名字是行政法学,但内容包括行政诉讼法学。这种状况的确让人难以接受,使我们不得不反思究竟什么是行政法。行政法,源于法文droitadministratif,英文为administrativelaw.由于法律文化的差异和观察问题的角度不同,人们对行政法界定也便存有分歧,但并无本质上的差别。法国是行政法的母国,多数学者认为,行政法是有关调整行政的公法,具体包括三个方面的内容一行政法是国内法二行政法是调整行政活动的法律三行政法是调整行政活动的法律。这里行政法调整的活动,包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式以及行政活动的监督和责任全部过程在内。12英国著名的行政法学韦德认为行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法,也可以说行政法是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。13我国大陆的学者们接受这些观念是由于各自的取舍不同,从而形成了不同的行政法观念。马怀德认为行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。14还有学者从行政法的调整对象上来界定行政法,认为行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。15近年来,也有结合大陆法系和英美法系的特点,采用调整对象和行政法功能相结合的角度提出行政法的定义,认为行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法。16从这些定义来看,应当说都认可了行政诉讼法属于行政法的组成部分这一观点。似乎只有第三种观点,即用行政法学这一名称才比较合适,但这样又回到了一种最原始的状态。至于学科体系的内部结构,由于名称的不同当然也就存在很大的差异。忽略在名称上的问题不去考虑。学界对很多具体问题的看法也是不一。例如,关于行政征收的问题。究竟什么是行政征收,在不同的教材上对其界定有着不同的认识。有的学者把行政征收界定为税收和费收,有的学者以宪法为根据把行政征收界定为为了公共利益需要并在给予补偿的情况下取得私人财产的行为。此外,还比如有的学者认为行政合同属于具体行政行为,有的学者则认为行政合同不属于具体行政行为。还比如,有的学者取消了具体行政行为的概念,而用行政处理来代替等等。这些基本概念的差异也导致了行政法学体系的混乱。45(三)行政法学体系问题引起了学界的注意但并没有受到应有的重视,研究还缺乏一定层次和深度基于教学的需要,在上个世纪90年代初期,行政法学的体系问题就引起了学界的关注。1994年5月,全国行政法教学改革研讨会在苏州召开。来自全国各法律院校的专家、学者汇聚一堂,就如何完善我国行政法学的体系问题进行了交流。与会代表认为,改革行政法学的体系不是对就体系的否定,也不是简单的补漏拾遗,而是扬弃。此外,就构建新体系的原则等有关的问题进行了热烈的讨论。在后来的几年中,学界只是零星的发表几篇文章去探讨这一问题,而真正去实践的却很少。对此,有观点认为为行政法学研究者,展开自由的研究是应该的,也是行政法学不断发展所必须的,并且任何方面的有关行政法学的研究以及零星知识都可能成为研究用以借鉴或得到启发的材料。但是,作为行政法学一无所知的大学生来说,却需要有一本完整系统且具有权威性的教科书。17对此,笔者也深有同感。笔者经常听到行政法的初学者抱怨行政法学体系太乱,太烦杂,不好掌握。值得注意的一个问题是,近些年来,随着对法律程序价值研究的深入,程序正义的重要性甚至被置于实体正义之上人们对行政程序在控制行政权、保护相对人权利方面也寄予厚望,建立独立行政程序法典的呼声也越来越高。学界也逐渐认识到了行政程序法学在行政法学体系中的重要地位。笔者认为,行政程序法典的制定应当是完善行政法学体系的一个良好契机。我们相信,行政程序法典的制定将为行政程序法学的相对独立性提供制定法上的有力支撑,这将减少目前对此问题的争议。三、笔者关于完善学科体系的思考基于对行政法概念的理解,笔者认为,行政法事实上包含行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个部分。相应的,完整的行政法学体系也应当由行政实体法学、行政程序法学和行政诉讼法学三个部分组成。行政实体法主要由单行的行政管理法律、法规和规章构成,没有完整统一的法典。其内容主要涉及内部行政管理法和外部行政管理法两大方面。内部行政管理法主要由行政机关组织法、国家公务员法以及行政编制法等构成外部行政管理法的内容十分广泛,涉及国家政治、经济文化和社会生活的各个方面,具体由国防、外交、国家安全、公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环保等方面的单行的管理法、法规和规章构成。作为研究行政实体法的行政实体法学,一般把行政实体法理解为调整行政关系的法律规范的总称,其特点在形式上表现为缺乏一部完整、统一的实体性法典,其规范的表现形式多、数量多内容上表现为所调整的行政关系的单方面性、广泛性、不稳定性、优益性以及行政主体和权利义务的特定性等。在学科体系上可以按照总则和分则的体例设置。总则部分主要包括行政实体法的基本原理、行政主体、行政职权、行政职责、行政行为、行政赔偿与补偿等内容分则部分亦即部门行政法部分,可按行政管理部门的不同来加以划分,如公安行政法、交通行政法、工商行政法、税务行政法、资源行政法、民政行政法、土地行政法、海关行政法、教育行政法、文化行政法等,其内容主要是运用行政法总则的原理阐释各个部门行政法的问题。这方面,我国行政法学界已经有了一些尝试。18由于行政程序法和行政实体法不同,也不同于作为司法程序法的行政诉讼法,所以它是整个大行政法部门中除实体法和行政诉讼法之外唯一可以自成体系的一个法律部门。从目前已有的行政程序性法律、法规和规章看,其数量上不少,质量上不高,而且缺乏完整性和统一性。因此,统一行政程序法的制定可以说是我国今后一个时期行政法制建设的重中之重。从单行的规定来看,首先我国已经制定了三部单行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的中华人民共和国行政处罚法二是1999年4月29日通过的中华人民共和国行政复议法。三是2003年8月27日通过的中华人民共和国行政许可法。这三部法律分别规定了行政机关实施行政处罚的行政程序、复议案件的行政程序和行政机关实施行政许可的程序,是我国行政程序法的有机组成部分。其次,行政法规和地方性法规也对行政程序作了部分规定。如国务院于2001年11月16日发布的行政法规制定程序条例和规章制定程序条例等,这两个法规分别规定了行政法规的制定程序和行政规章的制定程序,属于规范行政机关实施抽象行政行为的行政程序。规范行政执法程序的地方性法规,如1993年12月21日河南省第八届人大常委会通过的河南省行政机关执
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黄山道人上传于2013-12-17

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