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行政法论文-我国行政复议与行政诉讼的脱节现象分析 .doc行政法论文-我国行政复议与行政诉讼的脱节现象分析 .doc -- 2 元

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行政法论文我国行政复议与行政诉讼的脱节现象分析我国的行政复议制度最初是作为行政诉讼制度的配套制度而建立起来的,作为这一制度建立标志的行政复议条例与行政诉讼法在立法上基本上保持了一致,但是,由于立法上的限制,这一制度在实施中没有能够发挥其应有的作用,新的行政复议法的颁布实施从立法上改变了这一状况,它标志着我国的行政复议制度的成熟与完备,但也正是由于它在立法上摆脱了行政诉讼法的影响和束缚,因而,行政复议法与行政诉讼法在不少制度的设定方面相互不能衔接,存在着相互脱节的现象。前不久,最高人民法院又在总结理论和实践的基础上发布了最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释下简称司法解释,对行政诉讼法的适用和执行做了进一步的解释和说明,从而使行政诉讼制度更趋完善,但也使行政复议制度与行政诉讼制度之间的脱节现象愈为明显。这一问题不解决,会使行政复议和行政诉讼这两项民主制度的优越性大打折扣,本文试对行政复议与行政诉讼在制度设定方面的脱节问题进行分析。一、行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节首先体现在具体行政行为方面。总的说来,行政复议的范围要较行政诉讼的受案范围宽泛得多。尽管行政复议法与行政诉讼法在受案范围上都采用了列举式加概括式的规定方式,但是,明确列入行政复议范围而未列入行政诉讼受案范围的有1对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的2对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的3认为行政机关变更或者废止农业承包经营合同,侵犯其合法权益的4认为符合法定条件,申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的5申请行政机关履行保护受教育权的法定职责,行政机关没有依法履行的6申请行政机关发放社会保障金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的。此外,为防止列举规定的疏漏,行政复议法并增加了认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的概括规定。这样,行政复议法实际上就将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议的范围之中,而反观行政诉讼法,除了上述列举的内容未有规定外,其概括规定也仅限于认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的情形,因此,行政诉讼法实际上只是将主要的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中不仅如此,行政复议法将对相对人权利保护的范围拓展到所有的权利领域,即只要相对人认为其合法权益受到具体行政行为的侵犯,都可以申请行政复议,而行政诉讼法则将权利保护的范围局限在人身权和财产权即民事权利方面。尽管行政诉讼法看到了这一规定的不足而在其第11条第2款中做了补充规定,但是,这一规定也仅仅说明,相对人如越出人身权或财产权的范围提起诉讼,必须要有法律、法规的明确规定。这样,在行政复议与行政诉讼的受案范围上即发生了脱节,在理论上行政复议应当服从司法裁决,但是,我国又是成文法的国家,凡法律未予明确规定为受案范围的,法院一般不予受理,这样就使法院在受理行政诉讼法未予规定的行政复议案件时发生了困难。行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节还体现在抽象行政行为方面。正如不少学者所言,行政复议法将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围无疑是立法上的一个突破,但与之相对应的行政诉讼法则将抽象行政行为完全排斥在行政诉讼的受案范围之外,而行政诉讼排斥抽象行政行为的理由一是因为缺少宪法的明确授权,二是司法权对行政权的干预应当适度和有限。细细品味,两项理由均值得推敲,实际上,翻开宪法可以发现,行政诉讼对具体行政行为的审查同样没有具体的宪法规定,但它仍然依照宪法的基本原则及现代民主制度的基本理念建立起来了,因此,将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围并没有实质性的法律障碍,禁区主要是在观念上,是否将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围,与其说是一个法律问题,不如说是一个观念上的问题。行政复议法将抽象行政行为纳入复议范围,这就在立法上承认了抽象行政行为违法侵权的现实可能性,而仅仅为抽象行政行为的受害人提供行政上的救济是远远不够的,因为复议在一定程度上仍然是自己作为自己案件的审判官,因而,它的公正性同样应当接受司法的最终检验。二、当事人资格认定上的脱节当事人资格认定上的脱节首先体现在行政复议中对申请人资格的认定和行政诉讼中对原告资格的认定方面的不一致根据行政复议法第2条的规定,公民、法人或者其他组织申请人认为具体行政行为侵犯其合法权益的,有权提起行政复议,再结合该法第6条的规定看,行政复议申请人的资格仅限于具体行政行为的相对人,与行政诉讼法关于原告资格的规定基本一致,但在行政诉讼法的实施过程中,理论界已经看到在原告资格认定上的问题,并建议将原告的资格界定为所有与被诉具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织,但行政复议法并未及时反映理论上的这一研究成果,而最高法院的司法解释则完全采纳了学界的意见,在其第12条中明确与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼,这种关于当事人资格认定上的差异所导致的结果就是对于同一个具体行政行为按照行政复议法的规定相对人可能无权提起复议,而按照最高人民法院的司法解释他又可能有权提起诉讼。此外,最高人民法院的司法解释还进一步明确了一些特殊的行政纠纷的原告资格,比如,同案原告为5人以上,应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼,在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定,这一规定解决了行政诉讼中集团诉讼的诉讼代表人的资格及其产生办法再如,联营企业、中外合资、或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的,均可直接以自己的名义提起诉讼非国有企业被注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,除该企业可以提起诉讼外,其法定代表人亦可提起诉讼股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼,等等,这些规定都是在行政复议制度中至今尚未明确的内容,要保持行政复议与行政诉讼的协调,行政复议制度就必须吸收行政诉讼制度中的这些有益的规定,否则不仅会造成行政复议不能受理而行政诉讼恰可以受理的局面,而且会使一些已经受理的行政复议案件无法顺利审理如集团复议的案件。行政复议被申请人与行政诉讼被告资格认定的不一致也是当事人资格认定上脱节的表现。在我国,代表国家行使行政职权、作出具体行政行为的主体除行政机关外,还包括法律、法规授权的组织,因此,在行政复议中,它们应是当然的被申请人,在行政诉讼中,它们是当然的被告。但是,翻开行政复议法第6条,会发现所有的行政复议案件都是针对行政机关的,法律、法规授权的组织其被申请人的资格没有明确。有人说,尽管在行政复议范围中没有明确法律、法规授权的组织作出的具体行政行为可以提起复议,但是,在行政复议法第15条第1款第3项中有关于对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的管辖的规定。但是,复议范围是管辖的前提,既然复议范围没有明确规定法律、法规授权的组织作出的具体行政行为可以申请复议,那么管辖的条款就有可能虚置。对于同样的问题,最高法院的司法解释则解决了它,该解释第1条明确规定,公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院的受案范围,这一规定将法律、法规授权的组织涵盖在被告的范围之中。三、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围的脱节这一问题首先体现在对具体行政行为的合法性审查方面。尽管行政复议法与行政诉讼法都规定了对具体行政行为的合法性审查。但是,两者对合法性中的法的认识和理解不一致。由于具有法律效力的规范性文件除了法律、法规和规章外,还包括不具有法律形式但事实上具有法律效力的行政决定、命令、规定、解释等等,而且这些规范性文件数量极大,它们同样成为行政机关作出具体行政行为的重要法律依据。但是,在法律意义上,它们能否被视为法律文件呢错误适用这些非法律形式的规范性文件是否构成行政行为的违法呢这是在审查具体行政行为合法性时必须解决的问题。行政复议法和行政诉讼法对此的认识是不一致的。行政复议法采广义解释,即将非法律形式的规范性文件也视为法,因此,只要具体行政行为适用这些规范性文件正确,复议机关应视该行政行为合法,反之,若复议机关认为行政行为适用这些规范性文件错误,则构成行政行为的违法,正因为如此,行政复议法将适用依据错误作为判断具体行政行为违法的情形之一。与此相反,行政诉讼法则对具体行政行为的法律适用采严格解释,即将非法律形式的规范性文件明确排除在法的范围之外,正因为如此,行政诉讼法仅仅将适用法律、法规错误作为判断具体行政行为违法的情形之一。立法上的这种分歧导致行政复议与行政诉讼在审查具体行政行为的法律适用时发生了脱节并有可能导致审查结果的矛盾和冲突在行政复议中,如果一项具体行政行为仅适用了非法律形式的规范性文件而没有适用法律、法规或者规章,只要复议机关认为它的适用正确,即可维持该具体行政行为,但如果相对人不服而进入行政诉讼,法院即应以无法律、法规根据而撤销该具体行政行为相反,如果一项具体行政行为同时引用了法律、法规、规章及非法律形式的规范性文件,而该行政行为引用法律、法规或者规章正确但适用非法律形式的规范性文件错误,那么,根据行政复议法的规定,复议机关应以适用依据错误撤销该具体行政行为或确认该行政行为违法,但若该行政行为再进入行政诉讼,因为该行政行为适用法律、法规或规章正确,即应维持该具体行政行为,因为适用非法律形式的规范性文件错误并不是行政诉讼法规定的撤销具体行政行为的法定理由而仅仅是行政行为法律适用中的瑕疵。不仅如此,两法对极不合理的行政行为的认识和处理也不一致。行政诉讼法将极不合理的行政处罚称为显失公正,而行政复议法则将极不合理的行政行为称为明显不当。明显不当与显失公正的含义是否完全吻合呢如果它们在立法上的含义是一致的,那么,行政复议与行政诉讼对它们的处理又是不一致的。对于明显不当的具体行政行为,复议机关除可以决定撤销、或者确认其为违法外,还可以变更而在行政诉讼中,人民法院对显失公正的具体行政行为除行政处罚可以判决变更外,其他的只能维持或者撤销,也就是说,在行政诉讼中,人民法院对显失公正的具体行政行为的变更权是极为有限的,而行政复议则可以针对所有明显不当的行政行为进行变更。行政复议与行政诉讼审查范围的脱节还体现在对具体行政行为合理性的审查方面。按照行政复议法第1条的规定,行政复议对具体行政行为的审查包括行政行为的违法和不当两个方面,而按照行政诉讼法第5条的规定,人民法院审理行政案件,只对具体行政行为是否合法进行审查,这就意味着复议机关对不当的行政行为作出的复议决定,当事人不能诉请司法救济。①此外,行政行为的瑕疵除了违法和不当外,还包括行政行为因欠缺成立要件或者生效要件而不成立或者无效的情形,这种情形在我国立法上已有规定,譬如行政处罚法第41条规定行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立,再如行政处罚法第3条第2款规定没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。既然行政行为在客观上存在着这些法定瑕疵,那么,它同样应纳入行政审查或者司法审查的范围,②然而,后于行政处罚法通过的行政复议法对不成立或者无效的行政行为竟未有规定,这就使得复议机关对这一类行政行为的复议失去了法律依据,而最高人民法院的司法解释对如何审查和处理这一类行政行为倒做了相应规定,依据该解释第57条的规定,被诉具体行政行为依法不成立或者无效的,人民法院应当作出确认具体行政行为违法或者无效的判决。四、行政复议与行政诉讼在法律适用上的脱节无论行政复议还是行政诉讼,要对行政行为进行审查都涉及到法律的适用问题,即应适用什么样的法律文件去审查有争议的行政行为。如上所述,在我国,行政执法的依据不仅包括法律、法规、规章,而且包括不具法律形式的规范性文件,那么这些规范性文件是否都可以作为行政复议和行政诉讼中审查行政行为的依据呢行政诉讼法的回答是,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规为依据参照行政规章及地方政府规章规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。但原先的行政复议条例规定复议机关审查复议案件,以法律、行政法规、地方性法规、规章,以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据,这一规定照顾了我国行政执法的现状,但它与行政诉讼在法律适用上产生了冲突,由于司法最终裁决,因此,这种法律适用上的不一致很可能导致被复议机关肯定的行政行为而被人民法院否定。为了避免立法上的不一致,行政复议法回避了行政复议的法律适用问题,对行政复议的法律适用未做规定。但是,法律适用问题在复议实践中是无法回避的,复议机关审查每一个复议案件,都会涉及到法律适用问题。而问题的焦点则集中在两个方面一是规章在行政复议中的法律地位二是非法律形式的规范性文件的法律地位,由于规章的制定机关往往是行政复议机关的上级机关,甚至可能是同一个机关,因此,复议机关不适用规章或者有条件地适用规章或者先确认规章的合法性然后再决定是否适用规章都是不现实的,也就是说,规章在行政复议中通常只会被无条件适用,这就与行政诉讼不一致同样,由于非法律形式的规范性文件目前仍是我国行政执法的重要依据,因而,如果复议机关无视这一现实而一律加以排斥,会在整个行政系统内部产生巨大的冲击,因而,复议机关的现实做法只能是适用,但是考虑到这些规范性文件的混乱和复杂性,复议机关在适用时又不得不对这些规范性文件的合法性进行必要的审查,也就是说,复议机关可能会像法院对待规章那样参照或者说有条件地适用那些非法律形式的规范性文件。如是,那么行政复议与行政诉讼在法律适用上的不一致则更加明显了。行政复议与行政诉讼中的法律适用,实际上是一个按照什么标准去审查行政行为、去判断行政行为的合法性的问题,审查的标准不一致,势必导致审查结果的不一致,形成行政复议决定与行政判决在评价行政行为方面的矛盾和冲突。五、复议终局裁决与司法终审的脱节在行政复议与行政诉讼的关系上,行政复议仅是前置程序,行政诉讼才是最终的裁决,也就是说,在理论上,凡当事人对行政复议决定不服的,应有权提起行政诉讼。但在我国,司法对行政的有限监督决定了行政机关在处理行政争议方面享有一定的终局裁决权,复议机关的这种终局裁决权有些是行政复议法明确规定的,即法定的终局裁决有些隐含在行政复议法及行政诉讼法等法律
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黄山道人上传于2013-12-17

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