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行政法论文-抽象行政行为司法审查问题研究.doc行政法论文-抽象行政行为司法审查问题研究.doc -- 2 元

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行政法论文抽象行政行为司法审查问题研究随着中国行政法治建设的逐步推进,抽象行政行为司法审查问题日益凸现。如果说行政诉讼制度建立之初,公民法律意识不高,国家立法处于实现有法可依,逐步完善阶段,人民法院仅审查具体行政行为,不审查抽象行政行为有其合理之处。而中国行政诉讼制度经过十几年的发展,在公民法律意识日见增强,政府依法行政水平逐步提高,具体行政行为的合法性得到强化的背景下,国家对政府的执法水平应该提出更高的要求,不仅要规范具体行政行为,同样需要规范抽象行政行为。实践表明,个别抽象行政行为已经逐步演化成政府推行部门本位和地方保护主义的重要壁垒,直接影响国内统一市场的形成,影响我国社会主义市场经济的健康有序发展。特别是在中国加入WTO情况下,如何切实履行对外作出的承诺,履行WTO项下规定的义务,已经成为一个无法回避的问题摆在政府面前。WTO规则倡导贸易自由化、贸易非歧视化宗旨,各成员方政府影响贸易的行政措施都应该接受审查。当然,行政措施不仅包括具体行政行为,而且包括抽象行政行为。因此,为了顺应入世需要,应该建立一种机制,特别是抽象行政行为司法审查机制,不仅要审查和监督影响贸易的抽象行政行为,还要审查和监督其他影响经济、社会生活、影响公民人身和财产权利的抽象行政行为。抽象行政行为司法审查机制建立,直接涉及到现行司法审查观念、制度,以及运作等诸多复杂问题。一、抽象行政行为司法审查的法理基础对于抽象行政行为的司法审查问题,笔者认为应该本着科学、合理、客观的态度,结合中国实际情况进行分析。从法理上说,把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性、可行性、必要性和紧迫性。(一)从抽象行政行为的特性来看,把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有合理性。众所周知,抽象行政行为是指有权行政机关依照法定的职权和程序制定和发布的规范性文件。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。行政立法行为是指国务院、国务院部门、地方政府(包括省、自治区和直辖市政府、省、自治区政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府)制定行政法规或规章的行为。制定其他规范性文件行为指中央人民政府和地方人民政府制定和发布的除行政法规和规章以外的决定、命令等规范性文件行为。对于行政立法和制定规范性文件的行为比较而言,行政立法行为更具有合法性、严肃性、程序性。并且对于行政立法行为国家有一套专门监督机制进行监督,而制定其他规范性文件行为则具有随意性、非程序性和严肃性,监督制约机制也没有行政立法行为严格。另外,中央政府或地方政府具有的行政立法权或制定其他规范性文件权是行政权的一种。行政权的运行接受司法监督符合司法最终原则的国际通行行政法原则。因此,把行政立法行为,特别是制定其他规范性文件的行为纳入司法审查的范围是合理的和适当的。(二)从发达国家司法审查范围来看,把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有可行性。西方发达国家司法审查制度一般把行政行为都纳入司法审查范围。在美国,一切行政行为都可以接受司法审查,无须法律明文规定。在法律有规定时,按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时,进行非法定的审查。1英国对于司法审查范围主要采用排除性规定,法院不能对议会的法律实施审查,同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但是法院仍可审查委任立法是否超越授权范围,也可审查它是否遵守必要的程序规则。2法国行政诉讼的范围,包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。3在法国,立法机关行为,即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。由此可见,法国并没有政府抽象行政行为排除在司法审查范围之外。德国联邦行政法院法第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围所有不属于宪法范围的公法争议,如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理,都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为,如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。4在日本,根据法院法第3条第1款规定,除宪法有特别规定外,一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。5由此可见,发达国家司法审查都没有把抽象行政行为排除在司法审查范围之外。(三)从抽象行政行为的运行现状来看,把抽象行政行为纳入司法审查范围具有必要性。对于抽象行政行为的运行,我国专门有一套监督制约机制。根据我国宪法和有关法律规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。我国立法法也对此作出了专门规定。由此可见,我国对于抽象行政行为的监督制约主要通过人大常委会和政府两种不同监督途径实现的。但是从实践来看,我国包括行政立法在内的抽象行政行为存在很多问题。如行政立法权限不清,行政立法权限不清导致严重的越权立法,造成行政法规、规章与法律之间以及它们相互之间矛盾冲突,也容易导致大量的重复立法,造成立法浪费。6有些地方政府规章改变法律规定,增加了处罚种类、幅度、数额等内容。规章的制定和发布缺乏严格的程序,部门本位、地方本位思想严重,某些地方政府规章质量不高,立法技术问题多,规章操作性差。立法经验不足,随意性大。另外,行政立法监督不力。我国宪法和有关法律对于立法监督的条款,原则性的规定比较多,不具体,缺乏可操作性。实践中出现的问题主要是以下几个方面第一,权力机关的立法监督缺乏专门机构落实。其监督的程序和方式也很不明确,致使监督机制运行不畅,从而导致权力机关的立法监督只能弱化。第二,整个立法监督制度缺乏有效的启动程序,主动监督没有和被动监督有机结合起来。第三,缺乏司法能动主义。第四,关于批准、备案制度的不足与问题。第五,立法监督法律责任的规定欠缺。7并且,从司法实践看,因为抽象行政行为可以排除司法审查,个别行政执法机关经常借助抽象行政行为的名义实施具体行政行为。由于我国现有的法律规定不到位,不仅为人民法院审查此类行为产生障碍,也为个别行政执法机关滥用行政职权提供了良好之机。我国负有监督责任的权力机关和行政机关没有严格依法行使自己应尽的职责,实践中因抵触或越权被撤销的实例很少,这就造成行政立法和制定其他规范性文件的行为存在诸多问题的一个主要原因。并且,现实生活中,部门保护主义和地方保护主义多数是通过抽象行政行为方式,即通过规章或者其他规范性文件形式实现的。中国加入WTO,必须打破部门保护主义和地方保护主义对市场的条块分割,从而促使国内统一市场的形成。而如果要真正实现这个目标,就必须加大对抽象行政行为的监督制约力度,启动新的审查监督机制。(四)从WTO规则的基本精神来看,把抽象行政行为纳入司法审查范围具有紧迫性。中国加入WTO,应该按照对外作出的庄严承诺,切实履行WTO项下规定的义务。WTO多边贸易协定明确要求对政府影响贸易的行政措施给予司法审查。如1994年GATT第10条(3)款b项要求每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和行政程序,目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为,此类法庭和程序应独立于受委托负责行政实施的机构,它们的决定应由此类机构执行。服务贸易总协定第6条第2款(a)项规定,每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序,在受影响的服务提供者请求下,对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查,并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构,则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。另外,与知识产权有关的贸易协定也作出类似规定。WTO规则要求成员方对影响贸易的行政措施进行审查,这里的行政措施应该理解为既包括具体行政行为,也包括抽象行政行为。中国履行对外作出的承诺,首先在形式上要符合WTO规则的要求。具体而言,中国对具体行政行为和抽象行政行为都提供司法审查,才能符合WTO基本精神。另外,根据WTO透明度原则的要求,在我国行政执法体制中,存在几十年的红头文件,虽然不具备法的特征,但是却发挥着法的作用。在实践中,红头文件效力似乎比法律、行政法规、规章的效力还要高。根据有关调查数据显示,行政机关在执法过程中,执法依据首先是红头文件。我国外贸方面针对红头文件的改革是一个很好例证。为了复关和入世,中国已经先后公布了仍在实施的47个有关进出口管理内部文件,废止了122个内部文件,并承诺一年内公布所有文件,而且决定今后只执行那些公布了的法律、规定、规则和条例。并且,今后凡涉及进口管理的规章,都由外经贸部统一对外公布。8二、影响抽象行政行为司法审查的主要因素前面已经分析,把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性,但是抽象行政行为纳入司法审查并非如有些人想象的那样,把包括行政立法行为在内的所有抽象行政行为均纳入司法审查范围。我们坚决反对那种脱离中国国情,盲目扩大抽象行政行为司法审查范围的作法。主要基于以下几个方面原因(一)西方国家司法审查把包括行政立法行为在内的抽象行政行为都纳入司法审查范围是建立在三权分立基础上。三权分立思想最早由英国的洛克提出,是立法权、行政权和对外权三权的分立和制衡。后来法国孟德斯鸠进一步发展了这一思想,他认为把包括立法权、行政权和司法权的三权分立,互相监督,互相制约,相互平衡。三权分立思想在西方国家得到推行和发展。三权分立思想有其合理的一面,但其局限性也非常明显。三权分立很容易导致国家机关之间的内讧,拆台,影响效率。根据宪法规定,我国实行人民代表大会制。人民代表大会制具有西方国家三权分立制度无法比拟的优越性。具体而言,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。并且根据我国有关组织法规定,对于抽象行政行为,特别是行政立法行为专门有一套监督制约机制,这与西方国家存在本质不同。对于行政立法行为,我国专门设置由有关的人大常委会和政府进行监督和制约机制。由有关的人大常委会和政府对行政立法行为进行监督和制约正是我国人民代表大会制与西方国家三权分立制相区别表现。(二)我国行政诉讼法的有关规定,是对抽象行政行为进行司法审查的主要限制。行政诉讼法第五条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。第十二条第二款明确规定,人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。因此,作为基本法律之一的行政诉讼法明确把抽象行政行为排除在司法审查的范围之外。当然,司法审查范围,即行政诉讼受案范围是一个逐步扩大的过程。当年,全国人大常委会在审议行政诉讼法草案时,专门强调了这一点。1991年最高人民法院在制定关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见时,也考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟,各方面还不适应的情况,对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限制。9经过十多年的发展,我国行政法治建设取得很大进步,恢复行政诉讼法确定的受案范围,取消一些不适当的限制是必要的。特别是随着1999年最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释颁布和实施,行政诉讼受案范围已经有所扩展。当然,扩大司法审查范围,必须在行政诉讼法框架下,符合行政诉讼法的立法宗旨和原意。(三)WTO规则并不要求各成员方改变宪政体制和法律传统。中国加入WTO,必须切实履行对外作出的承诺。加入WTO,首先各成员方是以接受WTO规则为前提条件。WTO总协定以及附件,明确要求各成员方必须全面实施WTO规则,并不得对WTO规则进行保留,使本国法律与WTO相一致。但是,由于WTO规则是多元文化产物,是大陆法系和英美法系之间相互融合的结果。在WTO各成员方中,无论从宪政体制,还是法律传统,差异很大。因此,在此情况下,WTO要求各成员方宪政体制和法律制度完全一致,既没有必要,也不可能实现。因为各成员方加入WTO,是在维护国家主权、保护国家利益前提下加入的,一成员方不可能在出卖国家主权和利益的基础上加入WTO.WTO基本宗旨是实现贸易自由化、贸易非歧视化。为了实现这一目标,WTO允许各成员方通过不同的途径来实现。至于通过什么途径,WTO并没有具体要求。所谓殊途同归,能直观反映这一点。因此,为了实现WTO贸易自由化和贸易非歧视化目标,WTO尊重各成员方宪政体制和法律传统。从这一点来看,WTO规则要求对政府影响贸易的行政措施进行审查,至于通过什么模式审查,比如司法的、仲裁的,还是行政法庭模式,WTO并没有具体要求。WTO仅要求成员方有一种机构对此进行审查,并且这种审查必须是公正的、独立的,达到形式合理和实质合理。由此可见,根据中国现行的法律规定,对于抽象行政行为的监督,不管是由人大常委会和政府行使监督权,还是由人民法院通过司法审查进行监督,都符合WTO精神要求。当然,不管由哪个机关监督,必须保证结果公正。前面已经分析,中国包括行政立法在内的抽象行政行为存在一些问题。WTO关注的是这些问题,以及解决这些问题解决结果,至于通过什么程序解决,并不关心。但是从行政立法实践来看,现有的监督机制,无法真正解决这些问题,也无法达到WTO独立、公正的要求。综上,笔者认为为了切实履行WTO规定的义务,选择司法审查模式监督抽象行政行为具有积极意义。但是抽象行政行为司法审查范围不宜过宽。如何确定适度审查范围,既符合中国宪政体制和法律传统,又能符合WTO精神要求,是一个值得探讨问题。三、抽象行政行为司法审查范围司法审查的范围指哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查,也就是说,人民法院对哪些行政案件拥有审判权。10司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配,即行政机关有多大的决定权力,法院有多大的决定权力,哪些决定应由行政机关作出,哪些决定由法院作出,这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。11司法审查的范围是行政权与司法权关系的界限和标准,司法审查的范围既不能过宽,也不能过窄。过宽,虽然有利于保护当事人的合法权益,但司法成本过高,而且容易导致司法权干涉行政权的结果,影响行政效率和行政目标的实现。过窄,不利于当事人合法权益的保护,同时也不符合国际司法审查的惯例。在中国入世以后,对于司法审查范围考量,必须考虑到如何更好地保护当事人的合法权益,如何更少地减少国际贸易争端,如何更好地通过当地救济解决国际贸易争端,从而尽可能避免引入WTO争端解决机制。进入WTO争端解决机制,对于成员方而言,是要付出沉重代价的,不仅会遭到对方的贸易报复,还要对贸易损害进行赔偿,最终还要对本国违反WTO规则要求的法律法规进行修改。虽然各成员方解决行政争议方式,可能差异很大。但是,不能存在明显违背WTO规则情况。并且,入世以后,尽可能地给予当事人诉权,尽可能保障当事人的诉权就显得尤为重要。这里必须要转变传统观念,认为给予当事人更多诉权,会影响行政效率。事实上,对于国际贸易争端,如果国内给予当事人诉权,充分保障当事人诉权,
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黄山道人上传于2013-12-17

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