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行政法论文抽象行政行为的可诉性通过对法律文本解释的几种方法的经验的和理论的分析,本文指出尽管实践中的具体的法律解释总是存在、有用并有时获得成功社会接受,但是法律解释无法构成一种抽象化的获得确定的法律结论进而保证法律适用的方法。除了其他原因外,法律解释的这一难题从根本上是由于,1、司法活动是一种决定他人命运的实践,涉及到综合性的判断,而不是一种个人化的智识性的理解,法律解释在司法的作用是提供决策的一些而不是全部正当理由2、法律解释要求语言文字的表述,而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程,后者涉及大量的无法交流或交流起来不经济的知识。没有人问我,我倒清楚有人问我,我想说明,便茫然不解了。圣奥古斯丁1当你能够说出你所感觉到的东西的时候,这是非常幸福的时候。塔西陀2一、问题的界定近年来,法律解释在中国法学界和法律界均受到重视,3这表明中国司法开始更多注重司法技术以及相关的理论问题,注意对具体案件的考察分析,这代表了一种新的、建设性的制度发展。然而,任何法律解释,无论是个案研究还是对法律解释方法的研究,都必须注意到当学者谈论法律解释时,解释总是个人法官、律师或学者的一种智识性的追求而在现实生活中,除最简单的由单人审理的案件外,一切以文字或语言公布出来的具有约束力的法律解释,在几乎所有的现代国家中,都不是单个人对法律条文理解、解释的结果。一些研究的结果已经隐含地或部分地表明,实践中的法律解释是一个制度的产物,即一个权力结构的产物,是一个集体活动的产物,而不是纯粹个人性的智识探讨的结果。4忽略了这一差别,任何关于法律解释的研究或对解释方法的追求都必然脱离实际。这实际上已经向目前的法律解释学研究提出了一个难题个体化的解释方法如何可能为制度或为集体所用。这个问题并不能完全否弃法律解释的个体主义研究进路。人们可以辩解,制度是个人之间的互动的产物,个体的解释由此构成了制度化法律解释的基础因此,从个体的解释入手仍然是研究法律解释的最佳进路。这种辩解是可能成立的,虽然辩解本身已经隐含了法律解释中智识性因素面对社会性因素的退却,因此,也就必然削减了研究者曾寄予作为方法的法律解释的重要性。然而,这一辩解得以成立的前提条件是,我们能否发现个体使用的正确可靠的解释方法。因此,对这一前提进行经验性和理论性的分析考察,就成为一种必要。本文将对人们通常普遍接受的法律文本解释方法略加归类,并逐一进行考察。必须注意,本文集中讨论的是对法律文本的解释。但是,司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释,甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人类活动之中,5因此必然存在与任何案件审理之中,但是,司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中,这时,法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为法律解释,其中包括类比推理、空隙立法、裁剪事实、对概念术语的重新界定、甚至造法。难怪波斯纳要说,解释是一条变色龙。6正因为此,将法律文本或条文的解释和其他法律解释分割开来,本身就有问题本文的这种聚焦则有可能强化这种人为的分割。尽管如此,作为一种论说的战术,本文不得不限定于讨论狭义上的法律解释,即法律文本的解释。这并非否弃我在此无法展开的论点,而是因为,法律解释已经习惯被人们理解为对法律文本或条文的解释。而且,从分析的便利来看,我也只能对广义的法律解释采取各个击破的战术因此对法律文本的解释方法到分析是这一努力的第一步。此外,虽然这里仅仅集中讨论法律文本的分析,其中所揭示的或隐含的道理却也可能适用于广义的法律解释,尽管不一定能照搬。当然,在分析过程中,我也不时有所跨越。我的研究将表明,尽管有各种法律文本的解释的方法都有某些不错的道理,但人们也无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的解释,也无法构建成为一种客观的、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。因此,在这个意义上,我认为建立作为一种方法的法律解释学的学理努力,可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。在文章最后部分,我将从司法活动和司法解释所要求的特点从理论上简单地回答为什么会是这一结果。二、文义方法或平义方法日常生活中,我们都感到文字是可以解释的。读一本书,我们理解了其中的故事或道理,甚至还能复述。在这个意义上,我们解释了这个文本。而含义似乎就是这么从文字中冒出来的,触动了我们的心智。因此,我们很容易得出结论,意义是文字中所包含的只要认真阅读,作者注入文字的含义就会在我们的心目中再现出来。也因此,文义解释被当作解读文本的基本方法,并成为法律解释方法的首选。7其实,文义解释的方法还可以细分为平义方法和我估且这样称呼特殊文义方法。前者的基本要求是,法官和律师以及其他阅读法律文本的人追求法律文字的习惯的和通常的含义。而后者,则强调法律文字具有专业性,不能按照常人的使用习惯来理解,而必须按照法律界的习惯意义来理解。法国学者对法国民法典的评价,和德国学者对德国民法典的评价,可以分别作为这两种文义解释的代表。8但是,从其哲学设定来看,这两种文义方法并没有根本的差别。两者都假定意义是隐含在语言中的,差别仅仅在于我们后面将讨论的确定平义的语境,即以哪个语境作为平义的参照系。如果意义真就隐含在语言之中,那么我们就应当假定,只要懂得语言,我们就应当了解法律。然而,在日常生活中,我们都知道,即使熟练掌握语言,认识每一个字词,即使有很高的文化,至少在很多时候,我们读任何某一专业的书时却也不知所云,比如说一本化学教材,或者是某些现代或后现代的文学评论。这就是所谓的隔行如隔山的现象。只有当我们学习了这一专业之后,我们才开始懂得这些语词,甚至我们可能从字里行间中读出意义来。而我们面对的,语词还是这些语词,文本还是这个文本,并没有任何变化。这就表明语词本身不可能具有含义。这里,之所以发生了这种变化,完全是因为作为读者的我们发生了变化。这一现象本身所指明的就是,阅读是读者的一种活动9意义是读者的创造,在一定程度上是由我们赋予文字的,而不是文字或语词的自然产物。语言的意义是人赋予的,这就意味着语言的意义会流变。一个语词在一个历史时期中人们通常所认可的意义在另一个时期会消失或变更。10孟子说过尽信书,则不如无书。今天的人们通常将这句话中的书理解为一个一般概念,因此其含意是一个人的知识不能仅仅来自书本,还需要注重从实践中学习。而据许多历史学家的考证,孟子句中的书是专有名词,指的是尚书,而不是泛指的书。11如果这种解释是对的,那么孟子的这句话的含意就是说不能仅仅相信尚书的历史记载。然而,时光已经使孟子的书的含义在人们的心目中已经发生了变化。这种语义的变化在近代甚至会很快,例如中国100年前的经济一词的平义指的就是今天政治一词的平义而十年前颇具贬义的保守一词如今已具有相当的褒义。12因此,在阅读文本时,我们就面临着接受该语词的哪一种平义的问题。法律中存在着同样的问题。例如子女这个词,究竟在法律中指什么也许2百年前,许多社会都将之仅仅理解为婚生子女,不包括非婚生子女。而2百年后,人们对子女的理解就改变了,包括了非婚生子女。这种理解的改变,并不是由于文字改变了,而是因为人们对子女的理解改变了,人们将子女作了更广泛的理解。波斯纳曾提出一个更加典型的例子。13按照美国宪法,国会有权建立陆军和海军,而没有提到空军当时的人们无法想象空军但今天,所有的美国法官和律师都将这一条款理解为包括有权建立空军,和其他必须的武装力量。这种变化,也并不是文字自身发生了变化,而是人们对这些文字的理解发生了变化。语词并不仅仅有历时的变化,还有共时的变化。如果将不同的历史时期理解为不同的社会环境,那么,即使同一社会中的人们,由于职业不同,他们对同一语词有时也会有不同的理解,因此,一个词可能会出现几个平义,从而发生以哪个平义为准的问题。关于孟子话语中的书就是一个范例普通人和文史学者对书的平义理解不同。美国曾经有一个案件,一个法律禁止进口植物果实,但不禁止进口蔬菜有人进口番茄,因此发生了番茄究竟属于植物果实还是蔬菜这样一个问题。14不同的职业团体对这几个词的含义以及与之相关的种属关系发生争议。对普通百姓来说,更多的人会认为番茄会是蔬菜,而对植物学家或海关人员来说,番茄则有可能被视为水果。因此,这就会出现平义之争,就会出现按照谁的理解为真的问题,而这个问题又不是语言本身能解决的了,不是该语词的平义或文义本身能解决的了。可能有人会指出,这里重要的是要了解语词和语词所指的物体之间的确定关系,人们一旦把握了这种关系,我们就可以正确理解语言文字。这是非常流行的一种语言的唯实论,或语言的标签理论,即认为一个语言总是指称一个实在的物体,语言的含义就是语词所指的物体,要理解一个语词就是要明白语词的参照物。15因此,要理解植物果实的含义就是要找到与之对应的那个实体。然而,这种观点也是站不住脚的。近代的语言学研究表明,语词和实体并没有对应,这种对应是语言使用者的误解。比如说,我和你,如果说我、你均有具体的指称,而和就没有一个具体的指称。也许有人会说,和在此指的是你我之间的一种关系,但是人们有时会说老子和耶稣,胡适和中国传统文化这时的和显然就不存在一种实在的关系了,而是说话者自己的联想。另一种证明方法就是我们不时会有的此时无声文字胜有声的经验。此外,还可以考察那些抽象的名词,例如现代性、事实性,以及上面提到的植物果实,这些语词尽管为人们广泛适用,却很难指出与之对应的物。这种不对应关系其实并不仅仅限于虚词和抽象名词,所谓的实词甚至名词也难免。例如,当我们说你我时,似乎有确定的指称,但是只要想一想,就会发现,这时的指称是随着说话人改变的。结果仍然是你我没有确定的对应实体。一位法国画家曾画过一幅画,上面画了一个大大的烟斗,然而画家在旁边写了这不是烟斗几个字福柯曾就此写作了这不是烟斗一文,对物与词的关系作出过精辟分析。16由于不存在语词与事物的这种对应关系,因此,我们就很难寄希望于法律文本的语词与世界上的事物有某种关系,并因此从语词本身去了解其含义。17当代很多学者也承认词物关系不是精密的对应关系,但是他们仍坚持词与物之间有一种大致的对应关系,并因此提出所谓语言的核心/边缘理论。按照这种理论,每个语词都有个核心的含义,但语词的边界却是含混的、富有弹性的,可以变化、延展的。例如当年的新闻界,仅仅指报业,后来由于出现的广播电台和电视台,新闻界的涵盖面就更宽了。为解决这个边界含混的问题,习惯的方法是强调定义,通过定义将语词的边界界定清楚。这种观点在法学界颇为流行。18依据这种观点,好的立法就是语言简洁、定义明确、精确,最好是可以使得普通民众都可以读懂19而发现法律含义就是要仔细阅读法律文本,了解语词的核心含义,要掌握定义。但是,这种观点也是难以成立的。例如,一些人可能认为水果的核心含义是苹果、香蕉、桃子等,而番茄属于边缘。可是为什么应当这样划分对生长在不产苹果的南方的人们来说,水果的核心也许是菠萝、荔枝、洋桃,而不是苹果、桃子。在这些植物的果实之间,区别也许只是一个连续体上差别。为什么应当将番茄划在水果之内或之外呢而西瓜到底更接近苹果还是更接近南瓜我们也许都能提出相当不错,然而不能令人彻底信服的理由。这种核心/边缘之区分,在维特根斯坦看来,仍然反映了一种本质主义的倾向,即认为,分享某一概念或范畴的事物有一个根本性的特点、特性或特征将之同其他事物区分开来。而实际上,只要我们看,而不是想,就会发现,所谓的一类事物之间并没有一种共同的本质,它们之间的关系最多只有一种家族相似,20而且这一家族的某些成员与其他家族的某些成员有时到可能有更多的家族相似。这就如同与某个人最相象可能不是其兄弟姐妹、父母、祖父母或其他近亲属,而可能是一个从不相知的陌生人一样。从这个角度看,就很难说一个语词有核心和边缘之分并且因此,也就没有绝对意义上精密语词而不精密的语词的区分。以前面提到美国宪法中关于国会有权建立陆军和海军的语言为例,我们就很难说在这个语境中,究竟是武装力量还是陆军和海军更为精确。今天我们也许会认为武装力量一词更为精确,但如果从当时来看,也许立法者之所以选择了陆军和海军而没有选择武装力量,就是因为他们认为前者更为精确。而我们之所以今天认为陆军和海军不精确,是因为我们有了我们的目的。因此,在这个意义上,没有脱离语境的所谓精确的词。正如维特根斯坦雄辩地指出的,将一个扫帚称之为一个与扫帚头相匹配的木棍,或将国际象棋棋盘称之为多少黑方格与多少白方格的组合,可能在一个意义上对说话者是更精确,但在另一个意义层面上对理解者则是更为含混。21这里的关键是如何理解精确,说话的目的是什么。必须注意,在司法实践中,有许多时候法官或律师声称法律条文或语言含糊,需要解释,人们常常也就接受了这种声称但是仔细考察一下,争议之发生并非由于法律语言本身含糊,而是由于人们对该法律应当涵盖适用的范围有争议,实际上是不同的人力图将他们赋予的含义确立为该法条或语词的含义。例如,在1995年底至1996年初沸沸扬扬的王海知假买假事件中,许多人认为王海属于消费者权益保护法中所说的消费者,而许多人认为王海不是严格意义上的消费者似乎这里的争议是消费者的含义不清。但这里的问题并非是还是不是,而是应该是或不应该是的问题。如果没有王海或类似的事件,我完全可以说,立法者和司法者以及平民百姓都很清楚什么是实际生活中的消费者否
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黄山道人上传于2013-12-17

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