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行政法论文-治安管理处罚裁量初探.doc行政法论文-治安管理处罚裁量初探.doc -- 2 元

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行政法论文治安管理处罚裁量初探【摘要】由于各地对治安管理处罚法关于裁量部分的问题认识、理解不统一,加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻,出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象。笔者借助本文提出观点,对治安管理处罚法中情节较轻、情节较重、情节严重的判定、法定裁量种类与酌定裁量种类的运用以及裁量方法等问题进行初步探析,以期促进基层执法机关逐步理清对此问题的认识。【关键词】法定裁量酌定裁量裁量方法【写作年份】2009年【正文】近年来,各地公安机关充分利用治安管理处罚法这一法律武器,在维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面作出了突出贡献。但是,由于各地对该法关于裁量部分的问题认识、理解不统一,加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻,出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象,因此,有必要对该法裁量方面的问题进行探析。一、对情节较轻、情节较重、情节严重的理解治安管理处罚法从第二十三条到第七十四条,分别规定了违反治安管理的行为及量罚幅度。其中,共有17条先规定一般情节的量罚幅度,后规定情节较轻的量罚幅度(如第二十五条等)共有6条先规定一般情节的量罚幅度,后规定情节较重的量罚幅度(如第二十三条等)共有12条先规定一般情节的量罚幅度,后规定情节严重的量罚幅度(如第二十四条等)。还有部分条文虽然没有明确规定情节较轻、情节较重、情节严重,但是从条文的结构中也不难看出,立法机关事实上已经将具体的违反治安管理行为在一般情节和情节较轻、情节较重或情节严重上作出了区分。而在执法实践中,只有确定某一行为符合情节较轻、情节较重、情节严重或一般情节中的某一种时,才能找到与之对应的量罚幅度(即对号入座),然后在该幅度内进行裁量。因此,正确理解情节较轻、情节较重、情节严重,是正确适用法律、正确进行裁量的基础和前提。(一)当前各地对情节较轻、情节较重、情节严重的应对方式及存在的问题面对如此众多的情节较轻、情节较重、情节严重,基层执法机关往往无所适从,而各省级公安机关为了应对这一情况,分别制定了一些指导性意见,如江苏省公安厅制定了关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)(苏公厅〔2006〕394号)、北京市公安局制定了北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉(试行)的通知(京公法传发〔2006〕4号)。这些文件无疑为基层公安机关准确适用治安管理处罚法提供了统一的尺度,具有非常重要的意义。然而,笔者认为,通过各地制定指导性意见的方式应对这个问题,存在如下方面的不足1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)第一条第二款第三目规定在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的,属情节较轻。而治安管理处罚法第十七条规定共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。根据该条规定,即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的,也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚,而不是将起次要或者辅助作用与情节较轻划上等号。2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)第一条第二款第一目规定违反治安管理行为预备、中止、未遂的,属情节较轻。而根据公安部公安机关执行中华人民共和国治安管理处罚法有关问题的解释(二)第二条规定行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的,不予处罚行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生,没有造成损害的,不予处罚造成损害的,应当减轻处罚行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞的,应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。3、各地指导性意见标准不一,导致适用量罚幅度不统一。如对卖淫嫖娼类违反治安管理行为,山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准(试行)规定情节较轻的情形(一)确因生活所迫卖淫且所得不多的(二)已谈好价钱或给付钱物,着手实施,尚未发生性关系的(三)其他情节较轻的情形。北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉(试行)的通知规定情节较轻的情形已给付金钱等财物并着手实施,但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)规定情节较轻的情形(一)、已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼的(二)、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼的(三)、以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的(四)、因生活所迫初次卖淫的(五)、初次卖淫嫖娼未遂的(六)、初次卖淫嫖娼并检举他人违反治安管理行为,查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平,侵害公安执法权威。4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为,从法律性质的角度考察,这类指导性意见其实并不属于规范性文件,案件一旦进入司法审查程序,法院不但可以不适用,而且可以不参照,基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上,对于上级机关制定的各类指导性意见,基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位,盲目、机械执行,导致个别案件处理不公。(二)解决上述问题的建议有权解释机关应当在充分调查研究的基础上,结合实践执法经验,吸收各地指导性意见中科学、合理的细化标准,尽快制定出相关解释。当然,解释不可能穷尽所有现实中的违法现象,基层公安机关在掌握情节较轻、情节较重、情节严重时,应当充分、全面考察行为人的主观有责性和客观违法性,使量罚的结果最大程度地与行为人罪责相适应,真正贯彻落实过罚相当原则。值得注意的是,治安管理处罚法在审议过程中,为了体现与刑法的衔接,将部分情节严重的规定修改为情节较重的规定,因此,在量罚时,还必须同时考察相应的追诉标准,防止以罚代刑。(三)情节较轻、情节较重、情节严重的判定笔者认为,情节较轻、情节较重、情节严重中的情节与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联,但是又不是构成违反治安管理行为的构成要件要素。治安管理处罚法部分条文对此已有暗示,如治安管理处罚法第四十四条规定,猥亵他人的,即构成违反治安管理行为,处五日以上十日以下拘留猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。这就说明,只要是猥亵他人的,就构成了违反治安管理行为,而猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人仅仅是严重情节的几种情形之一。因此,判定情节较轻、情节较重、情节严重,必须首先判定某种行为是否构成违反治安管理行为,该违反治安管理行为的构成要件要素是什么。笔者认为,一般情况下,在具备主体、主观方面要件的情况下,某种行为达到了足以侵害治安管理处罚法所要保护的法益的时候,就构成了违反治安管理行为。可见,构成要件要素与治安管理处罚法所要保护的法益密切相关。而情节较轻、情节较重、情节严重中的情节虽然不是构成违反治安管理行为的构成要件要素,但是并未超出构成要件要素所辐射的范围(部分拟制规定的情况除外)。例如,对于殴打他人的行为,只要该殴打行为足以造成对公民健康权的危害,就已经构成了违反治安管理行为,而殴打行为造成的后果才是是否情节较轻中的情节,殴打他人的方式、手段也是是否情节较轻中的情节,显然,这些情节并不是殴打他人行为的构成要件要素,但是均因不管是否造成伤害、不管采取何种方式,都因其对殴打他人这一客观行为起到一定的征表作用,而没有超出构成要件要素所辐射的范围。但是,殴打他人的场所、殴打他人的动机等,因为其本身并不是殴打他人这一行为所要考察的对象,或者说,其本身与治安管理处罚法所要保护的法益(公民健康权)并无实质性关系,所以,不能将其评价为情节较轻中的情节。同理,判定其他具体的违反治安管理行为是否属于情节较轻、情节较重、情节严重,也需要先从构成要件要素入手,逐一考察某一具体情节是否属于情节较轻、情节较重、情节严重中的情节,再进行综合判断。那么,到底以什么标准判定情节较轻、情节较重、情节严重呢笔者认为,判定情节较轻、情节较重、情节严重,需要与一般情节进行比较。而立法对一般情节的规定存在于治安管理处罚法文本中,是客观意思,基层执法机关必须针对不同类型的违反治安管理行为,结合社会实际情况,综合分析行为人的目的、动机,采用的手段,侵害的对象,造成的后果,造成的影响等方面的因素,进行客观判断。概言之,在当前的社会发展形势下,行为人一般具有何种目的动机,一般采取什么手段,一般侵害哪些对象,一般会造成什么后果,这是判断是否属于一般情节的重要标准。(四)情节较轻与情节特别轻微之辨析治安管理处罚法第十九条规定违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚(一)情节特别轻微的实践中,对于具体的事实属于情节较轻还是情节特别轻微较难界定。有观点认为,情节特别轻微,即违反治安管理行为的情节特别轻微。判断违反治安管理行为是否特别轻微,应当从违反管理行为人的年龄、身份,对违反治安管理行为所持的态度,违反治安管理的目的、动机,采用的手段,造成的后果,认错的程度,改正的情况,造成的影响等方面进行综合考察。如违反治安管理行为没有实施终了,行为人自己已经悔悟并及时改正,没有造成危害后果等。1根据上述观点,情节较轻与情节特别轻微既有共同点又有区别。共同点表现在1、二者都以危害行为已经构成违反治安管理行为为前提。若某种行为还没有足以造成对治安管理处罚法所要保护的法益的侵害,或者,侵害还没有达到紧迫的程度,那么,这种行为还没有构成违反治安管理行为,既不能认为是情节较轻,也不能认为是情节特别轻微。如行为人为诬告陷害他人而捏造事实的,因捏造事实的行为还没有构成违反治安管理行为,因此,不能认为是情节较轻的诬告陷害他人,也不能认为是情节特别轻微的诬告陷害他人。2、二者都较一般情节轻。从违反治安管理行为情节的轻重方面考察,情节较轻与情节特别轻微均比一般情节要轻。区别表现在1、功能不同。情节较轻为执法机关指明量罚的幅度,具有对号入座的功能情节特别轻微为减轻处罚或者不予处罚提供法律依据,具有减免功能。2、行为的轻重不同。从法律文本的表述上看,情节特别轻微显然比情节较轻的情节更轻。3、情节特别轻微所涵盖的范围宽于情节较轻。根据上文的分析,情节较轻中的情节与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联,而情节特别轻微中的情节则包罗了与违反治安管理行为有关的所有客观情况及能够反映出行为人的人身危险性的所有主客观情况。二、裁量种类澄清了情节较轻、情节较重、情节严重的基本含义后,紧接着需要分析裁量种类。执法实践中,往往存在着行为人具有从轻、减轻或者从重处罚的情节,需要对行为人从轻、减轻或者从重处罚(本文将之称为裁量种类)。理论上讲,裁量种类可以分为法定裁量种类和酌定裁量种类。(一)法定裁量种类法定裁量种类,是指治安管理处罚法明文规定的、执法机关应当执行的从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的裁量种类。治安管理处罚法总则部分、分则部分均规定了从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的情节。其中总则部分第十二条是从轻或者减轻处罚的硬性裁量情节,第十四条是从轻、减轻或者不予处罚的弹性裁量情节,第十九条是减轻处罚或者不予处罚的硬性裁量情节,第二十条是从重处罚的硬性裁量情节,分则部分第五十条第二款、第五十一条第二款是从重处罚的硬性裁量情节。从轻处罚,是指在法定量罚幅度以内决定较轻的处罚。与此相对应,从重处罚是指在法定量罚幅度以内决定较重的处罚。而减轻处罚,是指在法定量罚幅度以下决定处罚。1、中间线问题。目前,基层执法机关存在一种观念,认为从轻处罚或者从重处罚就是在法定量罚幅度的中间线以下或以上决定处罚结果。如甲某阻碍人民警察依法执行职务,情节严重,应当在五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款的量罚幅度内从重处罚,即在潜意识下认为,只有对甲某处七日以上拘留,才能符合从重处罚的规定。笔者认为,这种观念是错误的。从重处罚,应当是指根据行为人行为的主客观方面,将量罚的结果重于一般情况下的量罚结果。易言之,如果行为人本来不具有从重处罚的情节,就不会受到最后这样的处罚。如上述例中,根据甲的情节,如果其不是阻碍人民警察依法执行职务,而是阻碍一般国家机关工作人员依法执行职务,对甲最终处以五日拘留最符合过罚相当的原则,而正是因为甲现在是阻碍人民警察依法执行职务,最终对甲处以六日拘留。这样的处罚结果,也不失为从重处罚。22、从轻处罚不等于降格处理,从重处罚不等于升格处理。实践中,部分基层执法机关忽视了对这一问题的区分,造成了一些案件的错误处理。如乙非法携带管制器具,情节较轻,应处警告或者二百元以下罚款。但是因为乙曾在六个月
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黄山道人上传于2013-12-17

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