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行政法论文-简述行政法平衡理论比较研究.doc行政法论文-简述行政法平衡理论比较研究.doc -- 2 元

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行政法论文简述行政法平衡理论比较研究论文关键词行政法规范主义模式功能主义模式平衡理论比较研究论文摘要平衡理论比较研究既涉及行政法应当何为的规范性问题,也涉及到行政法事实上如何存在以及该理论如何操作的实证性问题。对这两个问题的回答,只有将平衡理论置于整个行政法学术传统中以及仰仗于更为广阔的知识背景和分析工具,尤其是公共选择理论、博奕理论和机制设计理论,才会得到确当的处理。本文通过大量的文献检索,试图从比较法的视角阐明欧美行政法学术传统中规范主义模式和功能主义模式的边缘化及平衡思想的发展历程中国平衡理论发展的历史背景、学术历程、分析工具及其主要内涵平衡理论作为一种规范性理论的学术地位和制度意义构建平衡理论实证基础的可能性及其局限。关于平衡理论的争鸣由来已久了,但本文提出的若干问题学界仍殊少涉及,作者认为,要使这种争鸣持续下去并更具建设意义,学者就不能不回到行政法的学术传统中去寻求一种最低限度的共识,由此,本文揭示了理解下列背景知识的重要意义对行政法理论基础的研究不是中国特有的现象,而是全球化时代的共同课题中西学者在对各自行政法学术传统的回顾和探索中均建立了理想类型的分析工具并得出了许多近似的结论中国的平衡理论与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有内在的传承关系规范性平衡理论和实证性平衡理论的界分及其学术意义。比较研究根植于对一些共同历史背景与学术传统的理解。作者认为,现代行政法的平衡理论是由两股相互作用的力量促成的一是变革传统社会的压力,二是学术批判和创新的力量。就前者而论,根据学界的一般理解,它指的是这样一种特殊情境从80年代中期开始,尤其是冷战结束以来,如何超越自由市场和中央计划经济模式这两种长期对峙的现代化路径并实现一个有效的法治政府成为全世界重新关注的焦点。新保守主义和后现代思潮盛行西方世界,自由主义传统的多元化价值取向得以保留,但政府在环境保护、促进经济发展、实现社会公平等方面的能力和绩效再次受到了重视前苏联和中国等传统计划经济国家在反思现代化教训的伤痛中重新选择了市场经济和法治社会。当变革传统社会的动力不能再诉诸旧式的制度结构和思想资源,而必须仰仗新的知识理念和制度认同的时候,一个运转良好的法治政府的意义凸现出来。这样一个政府能否通过对传统行政法体系的模式转换及其理论基础的重塑而获得有效的制度资源与新的合法性支持便逻辑地演绎为行政法学界一个时代性的课题。这一课题引发了学界重新理解传统行政法现象的需要,其中,关于行政法性质、目的、功能等理论基础的研究及相应地建立一套怎样的行政法模式被提上了学术日程。近年来,在中国和英美国家的行政法学领域,哈佛大学的RichardB.Stewart教授、圣路易斯大学KennethF.Warren教授、印第安那大学的AlfredC.Aman教授、伦敦经济学院的CarolHarlow教授与RichardRawlings教授、曼彻斯特大学的MartinLoughlin教授、牛津大学的PaulCraig教授和北京大学的罗豪才教授等公法学家,对这一课题作出了深入、建设性的研究,由此触发了对传统行政法学术思想的批判和创新。长期以来关于政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的行政效率与个案公正、公共利益与个人利益的制度安排存在的紧张对峙及内在的不对称性,揭示了现代社会的焦虑和传统行政法模式的局限性,戴西(A.V.Dicey)的规范主义模式和狄骥(LéonDuguit)的功能主义模式(其极端情形即为前苏联的管理模式)的影响日渐边缘化。而试图超越和置换这二元性对峙结构的平衡思想和平衡模式如何有助于新的学术传统的确立得以根植于更为广泛的合法性基础呢众所周知,中国行政法学者对此作出了较为系统的回答,但欧美学界又是如何看待这个问题的呢过去的研究尚未有足够的关注。学界一般认为,西方行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式,从学术渊源上理解,这种划分大体上是成立的,但未尽契合后来的发展历程,以英美行政法为例,学术传统事实上并不存在一以贯之的理论基础和制度偏好30年代至70年代的半个世纪里,功能主义模式在英美国家产生过重大的影响倡导协调以行政权和公民权为基础的社会多元利益的行政法平衡模式作为一种非主流的学术传统经历了一个长期的发展过程,并在最近20年引起了广泛关注自本世纪60年代以来,以布坎南(JamesM.Buchanan)为领导的公共选择学派(PublicChoiceSchool)重新审视了政府决策的理论基础和官僚政客的行为动机,从而推动了学界对行政法模式的深入思考。本文旨在从比较法的视角作一些初步的研究。一、欧美行政法学术传统中的平衡思想及其最近的发展欧美行政法的学术传统主要有两个源头以戴西(A.V.Dicey)为代表的规范主义模式(theNormativistStyle)和以狄骥(LéonDuguit)为代表的功能主义模式(theFunctionalistStyle)。(注最早作出这种划分的行政法学家是J.Willis教授,参见ThreeApproachestoAdministrativeLawTheJudicial,theConceptual,andtheFunctional1935,IunivofTorontoLawJournal53.willis的judicial路径仅指对行政权的司法控制,属于Conceptual范畴,即认为行政法的目标(object)主要是控制行政自由裁量权,作者认为这可理解为以戴西为中心的一种行政法传统,另一种传统即归属为功能学派(theFunctionalSchool)。这种划分在30年代英美学界已获得广泛的认同,参见RalphF.Fuchs,ConceptsandPoliciesinAngloAmericanAdministrativeLawTheory1937TheYaleLawJournal,Vol.47538576.MartinLoughlin后来明确以这两种模式作理想类型进行系统的研究,作者研究公法的两种思想传统是以廿世纪行政法的兴起和占主导地位为前提的,因此学界普遍把其等同行政法学术传统的划分。相应的模式,CarolHarlow和RichardRawlings称为红灯理论模式(Redlighttheories)和绿灯理论模式(Greenlighttheories),近似的模式,罗豪才教授称之为控权模式和管理模式。)这两种模式的分歧奠基于学界对行政法的性质、范围、功能、制度安排及其理论基础的不同理解。规范主义模式把行政法视作控制政府权力的法,其旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害,因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率,在制度安排上重行政程序和司法审查的机制设置,该模式根植于自由放任(Laissezfaire)的经济理论,普通法传统,经典宪政主义(17、18世纪宪政)的人权保障和有限政府观念及其自由主义、保守主义文化传统,自戴西以来的英美行政法学界曾长期占主导地位。韦德(H.W.R.Wade)、史密斯(deSmith)、戴维斯(K.C.Davis)、盖尔洪(W.Gellhorn)、施瓦茨(B.Schwartz)等大多数学者都可归入这一模式。功能主义模式认为行政法是有关行政的法,它决定着行政机关的组织、权力和职责,(注IvorJennings,TheLawandtheConstitution,LondonUniversityPress,1959,p217.詹宁斯完全接受法国狄骥等学者的见解,他说现代法国行政法的读者对于何为行政法不会再有疑问了。它是关于行政的法行政法是确定行政机关的组织、权力和职责的一套规则,Ibid.p236.)把行政法视作政府有效推行社会政策,实现社会管制或提供公共服务的工具,强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能(Regulatoryandfacilitativefunctions),主张以行政为中心(注在英美行政法学界,古德诺(FrankGoodnow)第一个创立了非以法院为中心的行政法理论(anonCourtCenteredtheoryofadministrativelaw)。倡导政治与行政的严格界分,强调行政法平衡多种社会偏好的中立功能。参见F.Goodnow,thePrinciplesoftheAdministrativeLawoftheUnitedStates.H.Y.Putnam,1905,pp17.pp6668。)节制司法审查和革新行政程序制度,其理论基础可以在社会实证主义(SociologicalPositivism)、社会进化论(EvolutionarySocialTheory)和实用主义哲学(Pragmatism)中获得解释。(注MartinLoughlinPublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,p105.)这种模式发韧于欧陆行政法学界,狄骥(LéonDuguit)的公务论即为最初的经典表述,在本世纪20、30、40年代的英国与美国,拉斯基(HaroldJ.Laski)、詹宁斯(W.lvorJennings)、罗布逊(W.A.Robson)、威利斯(Willis)、威尔逊(W.Wilson)等人在批判戴西模式中使功能主义模式导入英美行政法学界并产生了重大的影响。(注罗布逊等人申言在行政法的所有特征中,以能够恰当地服务于公共利益为条件,最具裨益的莫过于行政法庭有权推进某个特定领域的社会改良政策,因此行政法庭能够真正地有助于行政大臣执行其政策。参见,W.A.Robson,JusticeandAdministrativeLawLondon1928,P.Xi.次年,戴西的拥护者认为,英国时下的风气表明法治正经历着明显的衰败,行政法专制主义在抬头。参见LordHewart,TheNewDespotismLondon1929,相类似的情形,美国学者称为行政专制主义时期,认为当时行政法有两种暴政,一是实体法上的(Substantivetyranny),一是程序法上的(Procedualtyranny)。参见PaulR.Verkuil,TheEmergingConceptofAdministrativeProcedure1978,ColumbiaLawReview,Vol.78284.)关于这两种模式的主导地位问题,学界一直存在争议。有学者指出,纵观英美整个行政法学术传统,功能主义模式只是作为一种异端的传统(adissentingtradition)维持了它的生命力,该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式。(注MartinLoughlinPublicLawandPoliticalTheory.OxfordUniversityPress,1992,p181.)AlfredC.Aman教授对此有不同的看法,他认为,自新政以来的美国,或者,可以说自30年代经济危机以来至70年代末的整个西方世界,倚重工具主义的行政法功能主义模式一直占主导地位。(注AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,IthacaCornellUniversityPress,1992AdministrativeLawforaNewCentury,inMichaelTaggarted.TheprovinceofAdministrativeLaw,OxfordHartPublishing,1997,pp.90117.)下列事实可能淡化了人们争论这个问题的时代意义英美国家,或者,更准确地说,整个欧美行政法学界,逐渐打破上述两种传统模式的界限而走向新的融合,如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制,如何在提高行政效率和保护个人权利,公共利益与私人利益之间维持合理的平衡成为现代行政法一个共同的发展趋势,学者认为,导致这一情境的原因主要有欧共体的发展与欧洲行政法的统一世界经济的全球化和政治法律制度的趋同(注AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,IthacaCornellUniversityPress,1992AdministrativeLawforaNewCentury,inMichaelTaggarted.TheprovinceofAdministrativeLaw,OxfordHartPublishing,1997,pp.90117,另参见J.Delbrück,GlobalizationofLaw.Politics,andMarketsImplicationsforDomesticLawAEuropeanPerspective1993,1IndJGlobalLegalStud9.)现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似,文化之差异,在现代行政法的理论建构中已显得相对不重要。(注RainerPitschas论德国行政法总论之改革,黄钲堤译,载宪政时代(台北),1998年第1期。)事实上,有关学术史的研究资料表明,在两种学术传统之外,关于行政法制度模式及其理论基础的理解,欧美学界始终存在一种全球化时代的行政法观念和平衡思想,这种非主流的传统构成了80年代以来学界进一步倡导和发展现代行政法平衡理论的一个直接的、最重要的学术渊源。以后来居上的英美行政法学为例,行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。第一阶段是本世纪初到二战前,行政法迅速发展,关于这一部门法在盎格鲁美利坚(AngloAmerican)法治传统中的合法性地位、理论基础及其发展方向等根本问题,学者围绕戴西传统和新兴的功能主义思潮(在美国表现为以促进效率和公共利益为名的新公共行政运动)展开了激烈的争论。一批著名的英美行政法学创建者,包括韦德(E.C.S.Wade)、古德诺(FrankGoodnow)、弗莱恩特(ErnstFreund)、弗兰克(JeromeFrank)、庞德(RoscoePound)等,认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化(themodernisationoftraditionaladmimistrativelawtheory),未来的行政法发展应当转移以司法为中心(CourtCentered)的传统法治观念,但要避免陷入另一个极端官僚支配(bureauridden)模式。就行政法的目的和功能而言,它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义(balancebetwemindividualismandsocialism,戴西认为这一时期行政法在英国的发展是社会主义取代个人主义传统的征象)之间维持一种合理的平衡(areasonablebalance)。(注有关资料,参见FrankGoodnow,ComparaticeAdministrativelaw,NewYorkputnam,1893,Vol.2,book5,charp3,andhisThePrinciplesofAdministrativelawintheUnitedStates,NewYorkPutnam,1905,pp.17ErmstFreund,AdministrativePowersoverPersonsandproperty,ChicagoUniv.Press,1928,pp.145187.在该书中,Freund率先提出控制服务(ControlService)的行政权模式,认为两类行为的自由裁置权及遵守法治的要求是不同的。JeremeFrank,BrownlowCommisssion,ReportofthePresidentsCommitteeonadministrativeManagement,Washington,D.CGovernmentPrintingoffice,1937,pp3.9.18.183.RoscoePound,AdministrativeLawItsGrouth,ProcedureandSignificance,PittsburgUniv.Press,1942,pp.1920.p.55Pound,JusticeAccordingtoLaw,14ColumbiaLawReview1914,p13E.C.S.Wade,ConstitutionalandAdministrativeLaw,LougmanGroupLimited,1931,Developmentandnatureofadministrativelaw.)与此同时,英国在新专制主义的压力下主持的部长权力调查委员会(1932)及战后行政裁判所和调查法委员会(1957)都主张行政法应有大的发展,但对行政权要施以民主的控制,并认为行政法的目的是在公共利益和个人利益之间实现恰当的平衡(theproperbalancebetweenpublicandprivateinterest)。(注ReportoftheCommitteeonMinistorspouers,Cmnd,40601932ReportoftheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,Cmnd.2181957.Pt.iv,Ch.30,No.408.)然而,客观地说,这一时期的平衡思想并未有沿着既定的方向发展下去而成为一种理论或主流传统,一个重要的原因是30、40年代行政专横(庞德语,administrativeabsolutism)的现实使得当初提出平衡思想的学者也部分地改变了立场,甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式。第二阶段是70年代。民权运动(后期)、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家,公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化,传统的行政法模式的有效性和合法性再次受到学界的关注,平衡思想由此得以复兴和发展。其中,哈佛大学RichardB.Stewart教授的研究有了突破性的发展,在美国行政法的创新(注RichardB.Stewart,TheReformationofAmericanAdministrativeLaw1975.HarvardLawReview,vol.8816691813.)一文中,他试图系统地研究一个取代传统行政法模式(thetraditionalmode,控权模式)的利益代表模式(InterestRepresentationmodel)。Stewart教授首先分析了美国传统行政法模式的特点及其缺陷,他认为,传统模式旨在通过公正的程序制约和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法的限度内行使,禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯,以协调政府权力和个人自治间各种相互冲突的主张。传统模式最大的弊端
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黄山道人上传于2013-12-17

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