行政法论文-行政强制措施和行政强制执行的边界划定 .doc -- 2 元

行政法论文行政强制措施和行政强制执行的边界划定内容提要本文基于中国正在制定行政强制法及这一立法背景所掀起的行政强制法学理论研究热潮，注意到行将制定的行政强制法将以行政强制措施与行政强制执行两大类强制行为为规制对象，而准确划清这两大行为之间的界线直接关系到具体法律的适用，通过对中外行政强制的法律制度及理论学说的比较研究，评判了中外各种主要的划分理论，肯定与提出了以基础行为与执行行为分合说为基础的基础行为与执行行为分离并且已经生效的划分标准。关键词行政，措施，执行，划定为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为，维护国家与社会的公共秩序与利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，制定行政强制法已从讨论必要性阶段进入到研究操作性阶段。中华人民共和国行政强制法（试拟稿）已将提交全国人大常委会审议。行将制定的行政强制法既要规范政府采取行政强制措施，也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点，无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此，准确、恰当地划清行政强制措施与行政强制执行之间的界线显得特别重要，因为它们是两种各有自己特征的行政强制行为，并适用不同的实体操作程序与法律救济途径。本文试在这一方面作点尝试，以作引玉之砖。一在中国，行政（强制）措施一词的使用，最早出现在新中国拨乱反正以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的行政法概要1上。该书第一次使用了采取行政措施的行为这一概念。但在当时尚无具体行政行为在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一，当时还未被写入法律这一概念的背景下，它是作为一般的具体行政行为的代名词使用的。2这一首创又被不少学者所接受和发展。31989年行政诉讼法的公布，特别是1990年该法实施以后，该法第11条第（二）项的规定4对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大，它最明显不过地表明限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施行为，只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以，1990年以后，已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用行政（强制）措施概念了。行政强制措施脱胎于具体行政行为之后，它又面临了第二个问题，即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上，主要有两种不同的观点第一种观点是，把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法，这些手段和方法有执行性和管理性之分，而执行性的措施就是行政强制执行。一种典型的解释是行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括（1）管理性强制措施，即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生，采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法（2）执行性强制措施，即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。5另一种解释也许更加明了所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。6这种观点的特点，主要在于把行政强制执行看成是行政强制措施的一个构成部分，它们是部分与整体的关系。第二种观点是，把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚，而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者，在他们的教材、著作中，必然把行政强制措施与行政强制执行作为并列的章节标题处理，7而且对两者加以区别。大多学者认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。8这种观点的共性在于，认为行政强制措施与行政强制执行之间没有包含关系，是两种各自独立、并存的具体行政行为。如果从字面理解9，行政强制措施作为一种方法和手段，当然同时被采用在行政强制执行阶段，固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说，第一种观点不无道理。但问题在于，我国行政诉讼法第11条第（二）项所列行政强制措施，显然是作为具体行政行为的一个种类，而不是作为具体行政行为的一种方法对待的而且，这种具体行政行为又与行政诉讼法第66条10规定的行政强制执行行为相区别。前者，行政强制措施（行为），是指行政机关在行政管理活动中，依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务的行为11后者，行政强制执行（行为），是指当行政相对人拒不履行已经发生法律效力的具体行政行为时，行政机关本身或申请人民法院强制执行该具体行政行为的行为。12两种行为，泾渭分明。我们认为，上述第二种观点比较符合行政诉讼法的原意。二在中国，行政强制执行这一概念的演变没有象行政强制措施那么复杂。1983年的第一本行政法教科书行政法概要，在提出采取行政强制措施行为的同时，提出了强制执行这一概念，而且对这一概念一开始的定位并没有离今天多远。行政法概要解释道在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采用法定的强制手段，强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。13尔后的著作、教材，除个别14外，一般都有行政强制执行专门的章节，概念内涵也大体接近。只是在两个问题上略有分岐15（1）即在执行主体上，是否包括人民法院（2）在外涎上，是否包括即时强制关于行政强制执行的执行主体问题，在行政诉讼法公布、实施前，大多学者主张把行政强制执行活动限于行政机关的执行活动。16一种典型的解释是行政强制执行，是指行政相对方逾期不履行行政主体做出的行政处理决定，有权行政机关依法采取必要的强制措施，迫使行政相对方履行义务或实现与履行义务相同状态的行政执行行为。17行政诉讼法公布、施行后，由于该法第66条规定对已生效的具体行政行为的执行，可由行政机关申请人民法院执行或者依法自行强制执行，大多学者为同立法结轨，始转而承认人民法院作为行政强制执行主体的地位。如姜明安认为行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法上义务的相对人履行其义务的行为。18而且还有学者进而指出，人民法院依行政机关的申请而强制执行已生效的具体行政行为，是一种行政权的延伸，这时的人民法院与行政机关之间的关系，是一种受委托或代理关系。19但应松年教授认为行政机关自身强制执行固然属于行政行为，但当行政机关申请人民法院强制执行，以法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。20关于行政强制执行的外延问题，对于行政强制执行包含行政诉讼法第66条所规定的对生效具体行政行为的执行，这一点是没有疑异的。问题是，它是否包含即时强制。按理说，这是一个不会发生的问题。但我国确有个别学者持有肯定的观点。如杨海坤认为行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强制实施的行为。行政强制执行包括紧急情况下的即时强制。21如果以行政诉讼法第66条为基点讨论行政强制执行的外延，那么行政强制执行无论如何是不可能包括即时强制的，因为即时强制行为无法以相对人在规定期限内既不起诉又不履行为前提。以下的表达已成为中国学者们日益趋同的认识行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。22三当我们沿着这一基点往下走，行政强制措施与行政强制执行之间的边界以及这两种行为的划分意义会越来越明晰可见。但我们要马上到达解决这一问题的彼岸，还要有足够的耐心走完一段不可迂回的路。因为我们在这里要解决这样一个问题从事先强制、事中强制与事后强制整个行政强制行为的过程中，行政强制措施与行政强制执行之间的界河，到底应该划在哪一段而且这种划分标准又有什么法律意义以下有几种标准和几个难点可以选择与研讨（一）以事先是否存在可履行义务为标准在中国，不少学者认为，行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定23，也可来自于法律的直接规定24.行政强制执行就是对事先义务的执行，如果不存在被执行的义务，行政强制执行的执行性就无从体现。这一点正好与行政强制措施相区别。在行政强制措施中，强制机关实施强制措施，无须以当事人存在可履行义务为前提，它是为维护管理秩序，而不是为执行一种业已存在的义务而实施。德国、奥地利、日本和中国台湾地区的不少学者也持这样的观点。正如台湾学者城仲模所述德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在行政强制（DerVerwaltungszwang）的上位概念之下，区分为行政上强制执行25（Verwaltungsvollstreckung，ZwangsvollzugVerwaltungsexekution，Zwangsvollstreckung）及行政上即时强制26（SofortigerZwang，SofortigerPolizeizwang）。27日本学者和田英夫也指出行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。28而且强制执行与即时强制的区别就在于，前者是有先前存在之义务而不履行者，后者无先前之存在义务。29上述境内外观点基本相通，而且这一标准也很清晰，便于掌握。但问题在于，法定义务概念过于抽象，涉及面过广，在实践操作中会有困难还有，有的强制措施我们也很难说它不是迫使当事人履行一种法定义务，如在驱散措施中，被驱者当然负有离开的义务。（二）以事先是否存在行政决定为标准这种标准建立在这样的理论上，行政强制执行当然应有它的执行性，但它所执行的内容不应是抽象的法定义务，而是事先作出的一个行政决定30.据此推论，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行相反，事先不存在行政决定，有关国家机关依法实施强制手段的，那就不是行政强制执行，而是行政强制措施。这一标准与境外一些国家与地区的基础行为与执行行为合分说相通。在国际行政法学上，特别是德奥日国家，对于行政强制早有基础行为与执行行为的划分理论。31中国台湾地区则有基础处分与执行处分之说。32按此理论，不论是即时强制，还是行政强制执行，都是对基础行为的一种执行即时强制无非是基础行为与执行行为在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为基础行为与执行行为的分离。这种划分行政强制执行与行政强制措施标准的理论，与前一个标准理论非常接近，特别当我们把基础行为或事先存在的行政决定理解为基础行为所确定的义务或事先存在的行政决定所确定的义务时，更是如此。但仔细分析，仍不难发现两种标准之间的差异，而且这种差异是非常关键的。那就是，前一标准把执行内容定位为事先存在的法定义务，又这些法定义务有来自事先存在的行政决定，也有来自法律的直接规定，而直接来自法律规定的法定义务恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为事先存在的行政决定，或者考虑方便起见，就称基础行为。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多，范围也减少了一半。当然，当持前一种标准的理论，主张为行政强制执行行为所执行的法定义务只来自于基础行为的规定，而不是来自法律的直接规定时，33这两种标准的范围才会重合。这就是说，行政强制执行发生在基础行为与执行行为分离的条件下，它不过是对基础行为（或称基础行为所确定的义务）的一种执行行政强制措施则发生在基础行为与执行行为合一的条件下，这时谈不上谁对谁的执行。由此看来，把基础行为与执行行为的分合作为划分行政强制措施与行政强制执行的标准是可以接受的，至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。（三）以是否期待当事人自我履行为标准如果我们接受上述基础行为与执行行为的分合标准，那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的质的问题，量上的问题还有待于我们去解决当基础行为与执行行为分离时，它们之间必须分离多远才能作为它们之间的界河。换句话说，我们应当让这条界河靠近行政强制措施一边呢，还是更靠近行政强制执行一点譬如说当公安机关在1小时前作出强制传唤的决定，1小时后就实施了强制传唤行为，是否就算是基础行为与执行行为的分离，从而把后者认定为行政强制执行而不是行政强制措施如果回答是肯定的，那末当基础行为与执行行为只相隔1分钟时是否也该肯定呢这就是说，在基础行为与执行行为分离的条件下，我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。在业已制定行政强制执行法的国家里，把期待当事人的自我履行奉为行政强制执行法的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，告诫便成了整个行政强制之核心（DasKernstückdesganzenZwangsverfahrens）。34所以，他们认为，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的，那就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。这一标准的提出，显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难，理论上不能自圆其说一是，在不少行政强制措施中，强制机关在实施该行为时，虽没有基础行为，但有事先的命令式告诫，于是不管时间长短，存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施驱散行为之前，大多情况下作先行告诫，期待被驱人自我离开。二是，是否能期待当事人自我履行，主要表现为是否履行告