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行政法论文-行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的考察.doc行政法论文-行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的考察.doc -- 2 元

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行政法论文行政指导的权力性比较法和社会学意义上的考察内容提要传统观点认为,行政指导是一种非权力行为,这样一种定论的形成具有复杂的原因。但如果我们换个角度来分析,就会发现行政指导至少在一定范围内带有权力色彩,这也正是各国特别是日本如此大手笔地加强对行政指导的法律控制的认识论基础。非权力行为的定性与高强度法律控制之间出现的悖论导源于两种方法论基础的冲突。关键词行政指导非权力行为权力行为方法论一、引言一则案例的启示现代社会需要的不只是安全与秩序,还包括更重要的实质性公正,那就是对建立在私权力基础上不均衡的利益关系进行重新调整,也就是社会的普遍福利化和细致的公共服务,因为只有这些才能提供真正的安全与秩序。1行政权在这样的背景下实现了自身运行目的的转化,即从单纯的维护安全秩序到推行普遍的社会福利和细致的公共服务。也正是这种转化,使得以行政指导为代表的各种所谓非强制性行政行为昌行其道。日本是所谓政府主导型经济体制模式的代表国,也是行政指导最为盛行的国度。彼国的行政指导实践丰富多彩,因行政指导而引起纠纷的案例俯拾即是,此处撷取其中一例未获计量器制造和贩卖许可的X(原告)用合成树脂制造了同时记有寸和英尺刻度的六折函数尺,并予以贩卖。通产省重工业局长于1957年8月20日向各级知事发出通知,指出1、X制造的函数尺属于计量法第12条规定的计量器2、该计量器同时记有非法定计量单位的刻度,贩卖或为贩卖持有该计量器违反计量法第10条。福冈县计量检定所长接到通知后,于同年10月劝告X中止该函数尺的制造和贩卖。同时,通过有关行政机关提出中止该函数尺出售使用劝告,X和销售商、使用者之间的许多买卖合同被迫解除。为此,X对通产省重工业局长的通告及福冈县计量检定所长的劝告提起取消诉讼。2东京地方法院在作出判决时对X的两个诉讼请求进行了分别处理。法院认为通产省重工业局长的通告相当于行政机关公权力的行使,可以作为抗告诉讼的对象。而本案第二被告的劝告不过是行政指导行为,所以不能作为抗告诉讼的对象。言下之意非常清楚,行政指导不属于公权力行为的范畴。不仅实务界作如此判断,日本行政法学理论界也有许多学者认为行政指导是一种非权力行为。而就在行政法学者们一个简单的非权力行为论断的背后,我们却发现行政指导在现实中所显现的强大功能。正如上述案例中,行政机关的劝告尽管没有法律上的强制力,但结果却使得X和销售商、使用者之间的许多买卖合同被迫解除,这显然与原告X的主观意愿相左,产生了一种事实上的强制效果。也正是由于行政指导在现实中所表现出来的与其非权力性不相对称的特色,各国(主要是日本)对行政指导的法律控制愈演愈烈,甚至有将其纳入行政诉讼受案范围的趋向。这本身似乎就陷入了一种难以自圆其说的悖论。因此,对于行政指导行为的定性问题,我们有必要作一些反思性的探讨。二、非权力行为的迷宫观点及成因(一)关于行政指导的各种概念表述对于行政指导的概念表述,可谓五花八门,这本身也是行政指导研究不够成熟的表现。在展开问题的核心论证之前,让我们先来选取各种具有代表性的行政指导定义,以作为进一步讨论的素材(1)日本学者和田英夫认为行政指导是这样一种行政作用,即不管有无立法根据,行政机关对特定的个人及公法、私法上的法人和团体,要求对于一方的同意协作,采用非权力的、任意的手段进行工作,以实现行政机关的意图,诸如警告、劝告、提供知识等。3(2)室井力认为行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的,通过向相对方做工作,期待实施行政机关意图的行为作为或不作为的行为形式。因此,它是权力性事实行为。4(3)根岸哲行政指导是行政机关为谋求相对的合作并对其做工作,以此实现行政机关意图的行为。5(4)美国加州大学查默斯约翰逊教授在考察了日本的经济管理制度之后,也阐述了他对行政指导的理解(日本)行政指导指的是根据法律建立的政府各部门具有的权力,在某一部门管辖的范围内,对企业或管理对象颁发指示、要求、通知、建议和表彰,行政指导没有法律上的效力,它不以任何明文规定的法律为依据,但不能违反法律。6(5)日本行政程序法1994第2条规定行政指导,是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内,为实现一定的行政目的,要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。中国学者也对行政指导的内涵作出了自己的理解,代表性观点如(1)行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态,谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。7(2)所谓行政指导,是指导国家行政机关在其所管辖事务的范围内,对于特定的行政相对人,运用非强制性手段,获得相对人的同意或协助,指导行政相对人采取或不采取某种行为,以实现一定行政目的的行为。8(二)非权力行为论断及其成因上面列举的各种定义中,许多学者明确地指出行政指导是一种非权力性行为,即使不作出非权力性的明确定性,也间接地表达了这样的观点。(唯有室井力先生例外地认为行政指导是一种权力性事实行为)于是,行政指导是一种非权力行为的论断俨然成了行政法学界悄悄形成的一种通说。9这种论断流行的原因从表面上来看,首先是对权力行为与执行手段的强制性之间关系的机械理解。在传统的理解中,行政机关的行政活动按其实施的手段不同可以分为两类一类是权力性的,它以法律上的强制力为后盾,相对人无论是否愿意都必须服从,如行政命令、行政处罚等另一类是非权力性的,这种行政活动没有法律上的强制力,相对人可以接受也可以不接受,行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施,如行政指导、行政契约。10这种划分方法的标准是看行政活动是否具有法律上的强制力,有强制力的是权力性的行政活动,没有强制力的是非权力性的行政活动。在这样一种理解的笼罩之下,行政指导、行政契约等不具有法律上强制力的行为自然被排除于权力行为之外。如下的说法具有代表性行政指导是行政机关的非权力性行为,不像行政行为那样具有强制性。相反,行政指导的非强制性,也进一步证实行政指导的非权力性。11将权力行为等同于执行手段的强制性只是行政指导被排除于权力行为范围之外的表层原因,充其量也只是其中的一个原因。那么,更进一步地,深层次的原因究竟在何处呢笔者认为,这可以从日本法学者的学术传统和学术倾向中找到一些根据。日本一向注重学习德国法制,12其行政法吸收了德国的Verwaltungsakt概念,并译作行政行为。日本行政行为概念的演化经历了一个从广义向狭义转变的过程。最狭义说认为,行政行为指行政机关就具体事件所为公法上的单方行为。此说将立法行为与公法契约行为以及事实行为均排除于行政行为之外,使行政行为与德国那个精致的行政处分概念具有同等意义,即行政行为指行政机关就具体事件所为的对外发生法律效果的单方法律行为,对行政行为的最狭义理解在日本占据着通说地位。13这样的行政行为概念固然精致,但却认为只有能直接导致公权利义务关系产生、变化、消灭的行政处分才是真正意义上的公权力行为,从而将包括行政指导在内的许多事实行为排除在权力行为之外。如果从更广阔的时空去考察,我们似乎可以看到行政指导行为被排除于权力行为之外的另外一些背景因素。行政指导之所以在日本如此发达,原因在于第二次世界大战结束以后,以麦克阿瑟为首的美军总司令部为谋求和平占领,常常以指示、警告、劝告、建议等方式向日本政府施加压力,迫使日本接受其改造。为避免日本政府和国民的抵触反抗,即诉诸软性的行政指导,而实质上却为命令。随着美军全部撤离日本,美日两国和平交往条约生效,日本政府深知行政指导这一间接统治手段的有效性,将行政指导适用于一切行政领域,浸透于一切行政过程之中。14可见,行政指导从产生的那一刻起,就似乎天然地具有某种权力规制代用物的功能。但是日本的政府官厅要将其适用于一切行政领域,就不能认可行政指导的权力性,因为一旦认可,就意味着对行政指导行为规范力度的加强。这也应该成为战后以来,日本官方和学术界较为一致地将行政指导定性为非权力行为的一个非本质的注脚吧。然而,如果说行政指导被定位为非权力行为具有复杂的原因,那么进入1970年代以来各国(主要是日本)如此大手笔地加强对行政指导的法律控制则有些出人意料。据此,我们需要对行政指导的权力性作另外一种方法论基础上的考察。三、行政指导行为的权力性论证社会实证分析(一)保障行政指导实效性的机制行政指导就其运行手段而言,主要包括建议、劝告、指示、警告等等,从这些手段的语词表述上来看,确实具有非强制性的特征。那么以这样一种非强制性为特征的行政指导,究竟是依靠什么来支撑和保障其强大的实效性呢笔者在对各国特别是日本的行政指导实践进行社会实证考察之后,认为行政指导实效性的保障主要得力于两大机制,即事实上的强制力和给予好处(诱导利益的设置)。首先,行政指导实效性导源于它在事实上的强制力。在日本,行政机关尽管没有直接强制被指导人必须履行指导内容的权力,但在行政指导的运作过程中,很多被指导者又不得不服从,其原因正在于法律和行政制度中规定,政府对于企业在事业设立、经营活动范围、进出口品种和数额等方面,拥有许多许认可权限、资金分配权、税制优惠权以及制裁使用权。在如此众多的权限背景之中,有两种权限对相对人的影响最大。其一是行政机构拥有的为数甚多的审批权限。按照政府咨询机构临时行政调查会的解释,所谓许可认可就是行政机构有义务处理国民个人及法人提出的申请、申报、报告等,其根据在于法律、政令、省令、通告等。截至1993年3月底,中央行政机构共有11402项限制,其中以通产省最多,为1986项,接下来是运输省1893项、农林水产省1427项、大藏省1387项、厚生省1221项等。据统计,国民生产总值的40是处在各种限制之下的。其二是被称做第二预算的财政投融资权限以及政策性减税的批准权限。所谓财政投融资是将金融资金纳入财政收支轨道,同时又强调其有偿回收性质的投资或融资方式。具体说来,就是政府利用邮政储蓄、简易保险、国民年金等国营机构筹集的资金投到国有企业或通过政府金融机构贷给民间企业,以此实现国家的政策目标。这种投资或融资是一种长期低息贷款,而且企业获得该项贷款后容易再获得民间金融机构的贷款,因为政府贷款起到了担保的作用,所以是企业最理想的贷款。财政投融资的规模相当大,1993年达到45.77万亿日元。15正是因为行政机关拥有如此复杂的权限背景,所以,如果相对人不接受、不遵从行政指导,政府必然以江户之仇长崎报的方式,在对相对人行使上述权力时,巧妙地进行报复。16例如1965年日本住友金属公司拒绝听从通产省有关减少产量以维持钢铁价格的劝告,尽管住友金属公司的出口状况良好,但还是受到通产省将援用进口贸易管理令限制其进口煤炭数量的警告,结果住友金属公司不得不表示服从通产省的行政指导。另外,行政机关还可能通过几种不同的方法迫使相对人接受行政指导,下面这则案例有助于我们更深刻地把握相对人所面临的强大的事实强制力。秋田县大泻村的多数农民拒绝大米减反指导(所谓大米减反是日本在实施产业政策中的一项措施,即减少大米播种面积笔者注)而自行种植稻米,并与消费者直接签约,把这些自由米(法律上成为黑市米)运出并送货上门,其运输由大和运输公司承担。粮食厅和当地的秋田粮食事务所在村内巡视时,在现场发现并阻止这种行为,并对生产者发出警告,但却未见效果。粮食厅因此转而要求承担运输的大和运输公司停止搬运,但是按照组织法令的规定,粮食厅对道路运输业是没有任何监督权限的,因此这种指导没有效果。粮食厅自然也不肯就此善罢甘休,于是求助于对道路运输业有监督权的运输省,希望其对大和输公司作出必要的行政指导。运输省一方面直接对大和运输,另一方面通过主要由中小运输业者共同出资建立的全国通运(大和运输也是其出资者),对运输自由米问题给予自肃的指导。全国通运向大和施加压力,大和最后屈服于这种压力,于1989年10月停止了从大泻村运出自由米。17遇到相对人(比如本案中的大和运输公司)不接受行政指导的情况,行政机关会首先去设法寻找本机关的法定权限,以权力的运用或者保留行政权限不行使来影响相对人的心理决断过程。必要的时候,它还会借助于其他行政机关(如本案中的运输省)的力量,运用迂回战术来扩大这种事实上的强制效果,可谓曲线救国。这个时候,相对人面对强势的行政权背景,只能作出无奈的屈服。当然,作为事实,这种方法的采用正表明这些行政指导已被结构化,而不是一种简单的意见表达。德国的所谓非正式行政活动18也常常具有事实上的强制力。在德国著名行政法学家毛雷尔看来,非正式行政活动主要是指行政决定作出时或者作出前,行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。比如说甲请求行政机关颁发疗养院建设许可证。经过若干次磋商,建设机关与甲就所有的重要问题达成一致,特别是行政机关的异议和保留以及甲的愿望,都详细作了协商。最终的结果,甲接受了计划的修改,而行政机关也给甲颁发了建设许可证。19在这里,我们看到,正是因为建筑许可权限的存在,使得建设机关的非正式行为具有了事实上的强制力。在美国,行政机关通常采用备忘录、通告、公报、指导、指南、通讯稿、政策声明、员工手册以及其他类似的非正式文件形式。尽管这些文件并不具有法律上的拘束力,但当行政机关用之于创设影响相对人权利义务的有关准则或者标准的时候,它们就具有了实际上的拘束效果。这种实际上的拘束效果来源于行政机关在
编号:201312171922500532    大小:26.35KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-17
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黄山道人上传于2013-12-17

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