会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

行政法论文-行政行为公定力与妨害公务.doc行政法论文-行政行为公定力与妨害公务.doc -- 2 元

宽屏显示 收藏 分享

资源预览需要最新版本的Flash Player支持。
您尚未安装或版本过低,建议您

行政法论文行政行为公定力与妨害公务内容摘要几近二十年发展,行政行为公定力理论,始终未脱离国内行政法学者视野。然对于这个舶来品,学界一直有两种倾向一是在理论移植和自构的关系上倚重移植,二是在原理和技术的关系上偏于原理叙述。其实,该理论不仅可以得到重解,在价值规范上与民主政制达成契合,而且,其主张的违抗具有假定效力的行政行为可能构成妨害公务的观点,也可以在技术规范上得到刑法学妨害公务行为构成要件学说的支持。因此,如何摆脱对移植的倚重、对技术规范的轻忽,是该理论获得新生的必由之路,甚至也是决定该理论是否应当摈弃之前需要努力的方向。关键词行政行为公定力妨害公务移植与自构Thetheoryforpresumedvalidityofadministrativeactionhasneverdeviatedfromtheadministrativelawscholarsvisionfieldduringthepasttwentyyearsdevelopment.However,asregardsthisimportedtheory,therehavealwaysbeentwotrendsamongtheacademics.Oneisrelianceontransplantationintermsoftherelationshipbetweentransplantationandselfconstruction.Theotherisemphasisonprinciplesintermsoftherelationshipbetweenprinciplesandtechniques.Actually,onthevaluenorm,thistheorycouldberenarratedtofitthedemocraticpolity.Onthetechnicalnorm,itsclaimthattodefytheadministrativeactionwithpresumedvaliditymaycommittheinterferencewithpublicfunctioncouldalsobesupportedbytheelementtheoryoftheactionofinterferencewithpublicfunctioninthecriminallaw.Therefore,togetridoftherelianceontransplantationandthenegligenceoftechnicalnormsisnotonlyaninevitableroadfortherebirthofthistheory,butalsoadirectionoffurthereffortsevenifwedecidetoabandonthistheory.Keywordsdministrativeaction,presumedvalidityofadministrativeaction,interferenceofpublicfunction,transplantationandselfconstruction一、引言大多数普通民众可能都有一种意识对抗国家机关工作人员执行公务,也许会给自己带来不利后果。关于这种意识的来源以及为何形成,是一个复杂的、不拟在此讨论的问题。比较确定的是,生活在现代国家治理环境中的人,基于直接或间接的经验,都能从制度运作的实例中,感知此意识的可验证性。最为明显的实例,就是国家对此类对抗行为,往往会定性为妨害公务的违法乃至犯罪行为,并给予相应的制裁。宣示以民主为政制合法性基础的国家,无论以什么复杂的形式表现和践行民主合法性,无论表现和践行的实际范围与程度是否可配得上民主政制的称号,至少其必须也经常试图以一种合乎理性的方式,去说服多数民众接受其制度安排与民主的契合性。因此,对于不能抗拒国家公务行为,否则将招致不利制裁的制度,需要一种与民主国家相适的正当化理论,而不能简单地奉行因为事实如此遂迁就于该事实的逻辑。笔者以为,在国家公务行为限定于行政领域的范围内,行政法学既有的公定力理论,具备为上述制度安排进行正当化的功能。为论证此观点的成立,本文拟在价值规范和技术规范两个层面上予以分析。首先,公定力理论如何解说前述制度,其在民主国家中的价值依据是什么其次,妨害公务的技术规范是什么,其是否与公定力理论一致,以实现此价值最后,本文将利用并超越公定力与妨害公务这一主要论题,借题发挥,回顾一下当前国内公定力理论研究的缺憾,以表明笔者对该理论如何在移植与自构之间、原理与技术之间关系上妥善处理以获得新生的浅见。二、公定力民主国家的安定秩序我国行政法学上,行政行为公定力理论迄今为止仍然较为通行,多数教材和论著还采纳之,虽然近年来关于该理论应彻底摈弃的观点渐趋增多。1它的主要教义是,具体行政行为一经作出,2除非自始无效的情形,3即应当推定合法有效在未经法律上有权机关通过法定程序和方式否却其效力之前,个人、组织以及其他国家机关,皆需尊重之即便民众认定该行为不合法或不正当,也惟有寻求法律允许的异议和救济过程若直接违抗,会招致不利的法律后果,甚至可能因为构成法律上定名为妨害公务的违法或犯罪行为而受到制裁。4要义的简单陈述,已经折射出,公定力理论通过其核心的行政行为推定合法有效的观念,为本文开篇所述制度安排进行了初步的正当化证明。但是,很显然,这一推定有效的力量,并非具体的行政决策或措施所固有,而是人为赋予的。这种人为赋予又如何在民主国家获得其正当性呢应当承认,公定力理论像其他理论一样,在不同国家或地区、不同时期以及不同学者那里都存在多样的变化性。阐发者对该理论的正当性基础、所适用的范围以及适用的具体要求,存在不少歧见。不过,关于正当性基础的诠释,尽管众说纷纭,然仔细审察,大致可归入两个看似对立却可在民主理论中融通的维度。一个维度是立足于国家的,认为行政行为的公定力源于国家意思的优越效力、源于国家的权威性,因为行政行为乃国家意思或权威的表明,故应当得到尊重5另一个维度则是立足于社会的,认为行政行为之所以具有公定力,盖因需要保护普通民众对行政行为的信赖,或者需要保护安定的社会关系或法律秩序,否则,社会将陷于纷乱无序之中。6虽然国家威权的维度被一些学者认为与民主主义原理相左,而屡遭诟病,甚至成为公定力概念应受摈弃的理由,7虽然社会的维度尤其是法律秩序之安定,似乎更易在民主国家框架内得到认可,然而,在现代民主国家的理论视野中,两个维度却有一种融通。依民主主义原理,民主国家的权威并非国家自身固有,而是人民委托相授,相授的目的包括(但不限于)维系社会秩序的安定。由是,抛开国家维度公定力理论的原初阐发,仅就该维度本身而言,其与民主理论在逻辑上并非水火不容,与社会维度则可以并容于民主理论之中。因为,对国家权威的尊重,实是对人民集体的委托代理人的尊重,其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现。更进一步,如果我们可以接受这样的假定,即每个个体若都可以直接对抗国家权威会使社会滑向无政府状态,那么,对安定生活秩序的集体性向往也隐含着人人自安而非人人自危的个体主义欲求。因为,集体的安定秩序可以为每个个体所享用。8自然,当代民主主义是自由民主理论,它并不因为国家权威来自人民相授,而劝使每个人给予其绝对的尊重。在原则上,个体仍享保留的基本权利,不受国家权威及其源头人民集体意志的任意侵犯。9在经验上,有两种常见的个体基本权利遭遇侵害的可能性。一是,所谓的人民集体意志及其衍生的国家权威,可能是多数人而非所有人合意的决策,或者更经常地,可能是少数掌权者的决策,以至于会有侵害少数个体或者名为主权者实为沉默者的大多数个体的情形二是,民主理论建构的、将国家权威牵于人民手中的授权铁链,在现实中是极其脆弱的,相对独立存在和运行于社会之上的国家权威,有能力轻易地摆脱这一铁链的束缚,成为异化于人民集体意志的、侵害个体正当权利的力量。自由民主论当然不会忽略这样的现实,作为一个不断发展的理论,其一直努力在个体-社会-国家之间探索各种形式的机制,以维护处于国家权威威胁之中的个体。其中,把国家权威分解为若干权力形式,在这些权力形式之间、在这些权力形式和社会以及个体之间,建立强有力的复合的互相制约,始终被认为是重要而有效的机制。遭受国家权威侵害的个体,在这样的机制中获得异议渠道和救济归宿,不免有通过国家制约国家的吊诡之处,不免因为如此的吊诡而在现实中总是出现与理论构想之间的沟壑。但是,相比人人皆可直接违抗国家的观念及其可怖后果,这样的吊诡与沟壑或许是更可以容忍和接受的。自由民主论选择的是有序的尽管可能是有局限的方法来制约国家、维护个体,而不是无序的、可能对每个个体都构成危害的方法。由此,在理论上,民主国家(而非专制国家、极权国家)的安定秩序,与对个体基本权利的尊重,是可以融为一体的更为准确地说,民主国家的安定秩序,应当也可以是个体权利基础上的安定秩序尽管在现实中,安定秩序与个体权利间会在二者具体的边界问题上发生紧张和冲突。而行政行为公定力理论,即便其最初的阐发者不见得一定是以自由民主论为基础的,但是,它的合法有效推定之说,以及鼓励个体诉诸法定异议和救济过程的建议,是可以在自由民主论的框架内获得重新解说的,是可以将民主国家安定秩序的价值作为其正当性基础的。甚至,行政行为公定力理论的一个分支,即有限公定力之说,看起来更能与自由民主论相契合。因为,通过把无效行政行为排除在合法有效推定所适用的范围之外,通过允许个体基于理智和良知对此类行为的不服从和抵抗,有限公定力之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的,并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间。10虽然依照该说,个体对无效行政行为的不服从和抵抗是否恰当,仍然要通过国家有权机关的确认,但这也正是在赋予个体直接违抗无效行政行为的权利的同时,对民主国家安定秩序的再一次考虑,是对个体权利基础上的安定秩序的又一反映。确实,由于个体对行政行为无效性的判断会冒不被追认的风险,所以,该说的支持者奉劝公众慎用不服从和抵抗权利。然而,勿庸置疑,权利不能因为很少应用而被彻底否认。三、妨害公务技术规范的分析从价值规范的角度,行政行为公定力理论及其所诠释的不能抗拒国家公务行为,否则将招致不利制裁的制度,在民主国家可以获得正当性。然而,以如此简单语言表述的,与其说是制度,不如说是制度的原则。为实现制度的原则及其内在的价值,仍然需要通过细致、复杂的技术规范。公定力理论的支持者认为,直接违抗推定有效的行政行为,可能会被定性为妨害公务的违法乃至犯罪行为,即便推定有效的行政行为实质上是违法的。而质疑公定力理论的学者则以妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为合法为要件,驳斥完全公定力之说不顾违法行政行为的轻重程度,会导致对无效行政行为也将以妨害公务罪处置的、否定人民抵抗暴政的宪法权利的谬论。11尽管有限公定力之说可以回应这样的驳斥,但妨害公务以职务行为合法为要件的论点,在表面上看起来,甚至也否定了有限公定力之说。因为,如果从字面去理解该论点,那么,但凡职务行为确实违法,就不存在妨害公务的情形了,有限公定力之说所主张的一般违法行为仍具推定有效性、直接抗拒此类行为有可能构成妨害公务的观点,也就难以成立了。进而,人人皆可直接抗拒国家公务行为,只要该公务行为确实违法,可以合乎逻辑地被视为上述论点的隐含之意。民主国家安定秩序的价值,似乎岌岌可危因此,为澄清个中的疑惑,判断符合价值规范的公定力理论(更准确地说是有限公定力理论)是否有相应的技术规范予以支持,必需对何谓妨害公务进行考察。在当前国内立法层面上,有关妨害公务的违法或犯罪行为的规定,一般都表现为阻碍依法的法律语言。12简约的措辞,涵义却并不像字面上显示的那么简单。刑法学界关于妨害公务罪构成要件的学说,反映出简约立法在适用方面的复杂性。鉴于一般的妨害公务违法行为和妨害公务罪之间,主要是违法情节或后果的严重程度不同,于其它构成要件上大体一致,13故回顾刑法学妨害公务罪构成要件学说,应有助于此处所涉问题的解答。妨害公务罪的构成是复杂的,14然与本文直接相关的,乃该罪客观特征中的职务行为适法性要件。关于此要件,刑法学通常认为需在以下三个层面予以解析其一,妨害公务罪是否以职务行为的适法性(即合法性)为前提条件对此,域外有三种主要的学说积极说,妨害公务罪的成立应以公务人员职务行为合法为必要消极说,本罪的成立不必以适法性为要件,认为只要公务人员的行为依照社会通念可以视为职务行为即可折衷说,本罪的成立原则上以公务人员职务行为适法为必要,但不能严格地解释适法性,除职务行为有明显重大瑕疵,欠缺适法性以外,如果仅仅是在执行方式上有微小瑕疵或并未违背法律的严格规定,应解释为适法。而积极说被认为是许多国家包括我国的立法例、刑法学说所肯定的。15依笔者之见,上述三种主张不妨归为两类公务适法说与公务表见说。积极说和折衷说的区别仅仅在于如何解释适法,而与之不同,消极说并不努力去解释适法性,而是判断公务人员的行为是否按照一般人的观点可以视为职务行为,类似于民法学中的表见代理理论。由于公务表见说被普遍认为忽视了个体对滥用职权、假公济私、专横跋扈等违法职务行为的依法抵制、斗争的权利,是国家本位主义的观点,16故公务适法说遂成为通行之论。然而,积极说和折衷说的差异,并不能简单地以积极说得到肯定为由而轻视之,因为这触及下一个层面的适法性解释问题。其二,职务行为必须具备哪些要件才称得上是适法的对此,亦有三种学说实质说,只要职务行为在公务人员抽象权限之内,并且具备执行职务所需的一般形式,即为适法形式说,适法的职务行为应符合法律要求的必备形式,而不必判断职务行为的实质正确性实质加形式说,职务行为在内容和形式上、在实体和程序上都应合法,具体而言,必须同时符合三个要素一是职务行为必须是在公务人员抽象的或一般的权限之内二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体职务权限三是职务行为必须具备法律规定的必备的重要条件、方式和程序。17实质说和形式说皆被认为偏执于职务行为实质要求或形式要求一端而失于另一端,故实质加形式说在日本、台湾地区成为通说,也为大陆地区学者普遍认同。从对适法性要求的解释来看,实质加形式说无疑是较为严格的。然而,这一通说也并非完全严格地解释适法性,因为,职务行为若在条件、方式和程序上,存在违反法律任意性规定而非强制性规定的情形,以及存在轻微而非重大瑕疵的情形,都不影响该行为的适法性。18换言之,在判断妨害公务罪是否成立时,这些轻微违法行为(为简练起见而采取的一个笼统表述,但显然是不精确的)仍然被视为适法的职务行为。对其进行阻碍的行为,如满足其它要件,也将被认定构成妨害公务罪。由此,这里所谓的实质加形式说,对适法性的解释结论,实与在第一个层面上的折衷说几无二致。其三,职务行为适法性依照谁的认识、以什么为基准进行判断在这个层面,同样存在三种学说主观说,公务人员确信其行为合法,便具有适法性一般人标准说,以社会上一般人见解,作为适法性的判断标准客观说,法院通过对法
编号:201312171933220652    大小:35.94KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-17
  【编辑】
2
关 键 词:
生活休闲 网络生活 精品文档 行政法论
温馨提示:
1: 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
2: 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
3.本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
5. 人人文库网仅提供交流平台,并不能对任何下载内容负责。
6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
  人人文库网所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。
0条评论

还可以输入200字符

暂无评论,赶快抢占沙发吧。

当前资源信息

4.0
 
(2人评价)
浏览:1次
zhaozilong上传于2013-12-17

官方联系方式

客服手机:13961746681   
2:不支持迅雷下载,请使用浏览器下载   
3:不支持QQ浏览器下载,请用其他浏览器   
4:下载后的文档和图纸-无水印   
5:文档经过压缩,下载后原文更清晰   

相关资源

相关资源

相关搜索

生活休闲   网络生活   精品文档   行政法论  
关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们
copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5