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行政法论文-行政行为概念之重构 .doc行政法论文-行政行为概念之重构 .doc -- 2 元

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行政法论文行政行为概念之重构内容提要作为我国行政法学的核心范畴之一,行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境,且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。关键词行政行为概念科学界定引言自新中国第一部行政法学教材行政法概要首先使用行政行为一词以来,1几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上,学者们则存在很大分歧,先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。2进入九十年代以后,狭义说逐渐得到了多数学者的认可,时至今日,该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行行政诉讼法对具体行政行为这一学术名词的吸纳为标志,行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日发布的关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉(以下简称意见)首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。意见第1条规定具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外,定义本身还遭到了很多学者的非议。3作为一种司法回应,最高人民法院在2000年3月8日发布的关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释(以下简称解释)中又对此重新做出了全面的解释。解释第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力,而是笼统地使用行政行为的概念,其意图显然是在于扩大其内涵,进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之,这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而,围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避作为一个法律术语,行政行为的内涵究竟应当如何界定其外延又如何划清原先的具体行政行为概念是否仍然保留如是,则其内涵是什么反之,否定其存在的理由又是什么从更广阔的视野来看,行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩,但在很多问题上仍然难以形成共识。这种状况显然亟待改变。对于已经走过初创期的中国行政法学而言,反思和重构行政行为这一范畴尤显重要。行政行为概念的明晰,不仅是构筑科学的行政行为法理论体系的逻辑前提,而且更是行政执法和司法审查实践的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。一、域外诸种学说之回顾从世界范围内来看,行政行为概念因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下,英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系,因而其行政法著述中鲜有关于行政行为概念的讨论。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证,行政行为一词滥觞于法国行政法上的ActeAdministratif的概念,后经德国学者继受,称之为Verwaltungsakt。日本学者从德国引进之后,将其直译为行政行为。在法国大革命之后,ActeAdministratif一词是学者用以说明行政机关在法律之下,与司法并行,类似法院之判决,为处理具体事件而逐渐形成的概念。自1810年起,该词即普遍为法国学者所接受,并视其与法院判决具有同等地位。4在当代法国行政法上,对行政行为存在着三种不同的识别标准,即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中,行为作用标准是通说。照此理解,行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为,以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。5自1826年起,德国学者从法国引入了行政行为概念。此后,德文Verwaltungsakt逐渐成为行政法学上的重要范畴。根据德国行政法学的开山始祖奥托麦耶的理解,行政行为是指行政机关于个别事件中,规律何者为法,而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不明确,致使嗣后的学者对行政行为的诠释差异很大。例如,学者柯俄曼起初曾将行政行为界定为国家机关或公共团体的所有行为。后来,受民法理论的影响,他又将私法行为、事实行为及准法律行为一一排除,而仅以具有意思表示即法效意思作为行政行为固有的特质。这一理论曾一度受到其他学者的认同而成为德国传统行政法学的主流观点。至魏玛宪法时代,著名学者叶立尼克主张行政行为指行政机关对特定人所为,具有公权力之意思表示。同时,他还对借民法理论说明公法行为提出了质疑。6为了尽可能地统一对行政行为概念的认识,德国自1925年起就开始了艰难的立法尝试,经数度变迁,终于在1976年通过的联邦德国行政程序法中对行政行为做出了明确的界定。根据该法第35条的规定,行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施一般处分是一类行政行为,它针对依一般特征确定或可确定范围的人,或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一极具权威性的定义得到了学界的普遍认同,如德国当代著名行政法学者毛雷尔教授即认为,行政行为指行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为。7在日本行政法学的发展过程中,学者们起初对源自德国的行政行为概念也是众说纷纭。根据战后著名学者田中二郎的分析,行政行为的概念可以分为最广义、广义、狭义及最狭义四种。其中,广义说在日本早期颇为盛行,狭义说在战后也曾一度成为通说。田中氏本人则积极倡导最狭义说,认为行政行为指行政机关就具体事项所为公法上单方行为,即将立法行为、公法契约、合同行为等排除于行政行为概念之外。由于此说把握了德国Verwaltungsakt概念的原初意义及其成文化的事实,因而使得德日两国在行政行为的理解上趋于一致。同时,日本现行行政程序法中的行政处分内涵亦与此说相同,从而实现了法律用语与学术用语的趋同。事实上,最狭义说已经后来居上,逐渐取得了通说地位。8在当今日本行政法学界,众多知名学者对行政行为都有着类似于田中氏的界定。例如,南博方认为,行政行为指行政厅为了调整具体事实,作为公权力的行使,对外部采取的产生直接法律效果的行为。9室井力也认为,行政行为指行政机关作为公权力的行使,对外部赋予具体规范的法律行为。10我国台湾地区承袭日本,亦将德国Verwaltungsakt一词译为行政行为。尽管对行政行为概念的理解也存在最广义说、广义说、狭义说与最狭义说之分,但自采纳日本早期通说(广义说)以后,行政行为已成为一个特定的概念,即指行政机关公法上的行为,包括行政命令、行政处分、公法契约等。其中,行政处分是行政机关行政行为中与人民发生最密切关系的一种行为形式,是行政法行为形式体系之支柱以及实现广泛行政事务之中心手段。11为此,台湾地区行政程序法第92条第1款特别规定本法所称行政处分,系指行政机关就公法上具体事项所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。可见,在台湾行政法学理上,行政行为是行政处分这一法律用语的上位概念,而行政处分的概念则与德日行政行为概念的表述基本一致。综上可以看出,在大陆法系国家行政法的发展史上,行政行为无疑是一个极具争议性的动态概念。究其原因,主要在于行政行为起初只是一个学术用语而非实定法上的概念,因而各国在不同的历史时期就自然形成了不同的认识。然而,伴随着大陆法系国家行政程序法典化的兴起及其行政诉讼法制的健全,行政行为日渐成为具有特定内涵的法律用语。当今德、日诸国理论及实务上的行政行为用语已基本同义,而且对行政行为内涵的理解又回归到其确立之初的原始意蕴。德国行政程序法第35条的经典定义及其广泛影响便是极好的佐证。由此可见,从实用主义的角度界定行政行为的内涵至今仍然是德、日诸国的主流观念。二、国内通说之困境与挑战在我国行政法学理上,通说认为,行政行为指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中做出的具有法律意义的行为。12其他的权威教材虽在具体表述上略有不同,但都认为行政行为由主体要素、职权要素和法律要素构成,且在外延上既包括抽象行政行为,也包括具体行政行为。作为一个法律用语,最高人民法院在解释中并没有对行政行为做出明确的定义,但其用意在于扩大其内涵与外延。对此,最高人民法院行政审判庭庭长江必新先生解释说,从第1条第二款所排除的情形来看,这里的行政行为指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员,与行使国家职权有关的,对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。13尽管狭义说备受我国学界主流青睐,但其自身却面临着诸多困境。我们认为,通说至少存在以下可质疑之处第一,功能的迷失。在我国行政法学初创时期,行政行为是作为一个学理概念用来指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。然而,1989年行政诉讼法的颁布实施却使得理论上尚不成熟的具体行政行为一跃成为重要的法律概念,行政行为的实践功能也随之显现。行政法学界此后普遍以为,与具体行政行为相对应的是抽象行政行为,前者可诉而后者不可诉行政行为则是二者的上位概念。于是,狭义说似因承载起学术及实践的双重功能而很快成为通说。然而好景不长,面对着纷繁复杂的行政审判实践以及新型行政手段的不断涌现,狭义说旋即又陷入无奈的境地之中一方面,行政合同、行政指导、事实行为等都难以在现行学理上获得合理解释另一方面,司法实践对行政诉讼受案范围的屡屡突破又使得具体行政行为的内涵日益受到挑战。尽管如此,学界仍然普遍地对狭义说进行新的诠释,试图使行政行为概念包容所有可能出现的行政手段。14最高人民法院解释第一条的规定亦可视为这一努力的明证。可见,在我国大陆,行政行为概念同时被赋予了学术与实践的双重使命既要为行政诉讼受案范围提供指导,又要涵盖行政主体所有的行政活动方式既要能够解决现实问题,又要以开放的姿态预测到未来。不幸的是,这种过高的期望值和过重的负担却严重地损伤了行政行为概念的固有价值。作为一个法律术语,解释中的行政行为却含糊不清,司法的可操作性更无从谈起同时,学术意义上的行政行为又无法为司法实务提供切实的理论支持。因此,功能的迷失是通说所面临的首要困境。第二,概念的空洞。作为人类思维的基本形式之一,概念应当反映出客观事物的一般的、本质的特征。行政行为亦是如此。在其概念体系当中,除了定义之外,还应当包括基本特征、内容、规则、效力等组成部分。但是,由于不同方式的行政活动差异太大,很难从中概括出一些有价值的普遍规则,从而造成了学界对行政行为基本原理的论述缺乏普适性的通病。例如,一般的著述都认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。其实,这四种效力主要是具体行政行为所特有的,抽象行政行为的效力则大体上与法律规范的效力相似。又如,在讨论行政行为的成立要件时,有的著作分别探讨了抽象行政行为与具体行政行为的成立要件15有的虽以行政行为为名,但其构成要件却主要是针对具体行政行为而言的。16另外,学界关于行政行为内容的论述也基本上是指向具体行政行为的。可见,在狭义说所构筑的概念体系中,有关行政行为基本原理的论述与其定义自身很不一致,导致行政行为沦落为一个只有外壳并无多少内核的名词,显然,概念自身的空洞化是通说所面临的又一困境。第三,体系的紊乱。作为一个集合概念,行政行为应当包括很多子概念,这便涉及到行政行为的分类问题。学者们认为,对行政行为分类的科学性程度,标志着行政法学研究的成熟程度。对此,我们深表赞同。然而,综观我国学界繁荣的行政行为分类研究,不难发现,其自相矛盾之处甚多。例如,抽象行政行为与具体行政行为、单方行政行为与双方行政行为、依职权行政行为与依申请行政行为、作为行政行为与不作为行政行为的划分是学界所公认的。这里暂且撇开抽象行政行为与具体行政行为的划分是否妥当不论,单就这四种分类在位阶上能否并列就值得怀疑。如果说行政行为可以划分为单方行政行为和双方行政行为,那也只能是对具体行政行为的二次划分而后两种分类只能是对单方具体行政行为的进一步划分。17问题在于,对具体行政行为能否作单方与双方的划分从意见第1条来看,具体行政行为仅指单方行为,因而从根本上排除了这种分类的可能性。事实上,具体行政行为与双方行为存在着根本差异前者效力的发生是基于行政主体的单方命令,而后者则需双方合意才能生效。可见,从运作机理上看,二者也是不能共生的。其实,在大陆法系行政法的学术史上,学者们早已尝试过在传统的行政行为概念框架中寻求行政契约的位置,如奥托麦耶就提出过基于服从之行政处分的概念,叶立尼克也曾自创过双方行政处分的概念,但这些努力均以失败告终。18然而,前述分类却被我国多数学者所认同。显然,概念与分类的自相矛盾及体系的紊乱是通说所暴露的又一致命缺陷。需要指出的是,在狭义说盛行于当代中国学界之时,仍有少数学者对行政行为的概念做出了不同的界定,有的还对通说构成了有力的挑战。这些异议主要有以下三种第一,合法行为说。个别学者认为,行政行为在本质上是行政主体的合法行为。只有合法的行为才能发生预期的法律效果,违法行为即使发生了相应的法律后果也得不到法律保护,并不是行政主体所期望的法律效果。19很明显,这一学说是继受我国民事法律行为理论的结果。尽管该说与通说相佐,但其概念本身亦难以实现逻辑自圆,且与现实中的行政救济制度相悖,因而难以为他人接受,也无法对通说构成挑战。第二,外部行为说。有的学者提出,行政行为指具备行政主体资格的国家行政机关或组织行使国家行政权力,所实施的对外部产生行政法上法律效果的行为。20与通说相比,该说强调了行政行为的外部性,将所谓的内部行政行为排除出去,从而向大陆法系国家行政法的传统迈进了重要的一步。第三,具体行为说。该说为我国学者杨建顺教授首倡。他认为,对于行政行为中的抽象部分,完全可以从行政作用的角度入手,独立于行政行为的概念,以行政立法或授权立法的形式展开研究。并且,在界定行政行为概念时也可以进行一定的技术处理,使其内涵和外延基本上与行政诉讼法上的具体行政行为相一致,从而更加符合法律规定。基于国外对行政行为概念的理论研究和我国行政法学研究与世界各国接轨的必要性,杨建顺教授将行政行为界定为行政主体依法行使国家行政权,针对具体事项或事实,对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。21除了用依法限定行政行为值得商榷外,该说排除了抽象行为、内部行为及双方或多方性行为,其内涵已基本等同于当代德、日诸国行政法学的通说。尽管这一学说尚未为其他学者所广泛认同,但其严密的
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