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行政法论文-行政许可的内涵及其展开.doc行政法论文-行政许可的内涵及其展开.doc -- 2 元

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行政法论文行政许可的内涵及其展开提要行政许可是政府准许个人或者组织从事特定活动的行政行为,其本质是自由的恢复。从世界范围看,现代社会中的政府都正在经历放松管制的政府革命,行政许可作为放松管制的手段之一,正为各国政府所重视,我国也不例外。行政许可不仅仅是政府单方面的行为,其所达到的目的是实现行政权力与公民权利之间的良性互动。关健词行政许可自由权利管制我国行政许可法对行政许可所下的定义是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。①此定义虽然比较简洁,但用于解决行政许可具体问题仍然是比较困惑的。②行政许可法规范着政府治理社会的行政行为,我们所理解的行政许可内涵是否与现代法治精神相吻合,直接关系到行政许可法的实施能否获得预期的立法效果。本文以解读行政许可内涵为逻辑起点,就行政许可制度相涉的基本理念与现代政府与公民之间的基本关系展开论述,期以有裨益于行政许可法的实施。一、自由的恢复抑或权利的赋予基于人的自然本性,人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。然而,人不可能孤立地生活,人要生活必然与他人打交道。如果对人的行为不作任何强制性的约束,弱肉强食就不可避免,人也不可能构成一个理性、有序的社会。因此,为了获得一个有利于社会正常发展的秩序,必须对个人的行为作出如下三种区别对待(1)绝对禁止,即通过法律绝对禁止个人从事某些行为,如以暴力的方式剥夺他人的生命。这些被绝对禁止的行为往往是一国法律所规定的违法犯罪行为。(2)绝对放任,即没有法律对这些行为作出禁止性的规定,个人可以根据自己的意愿从事这些行为,由此导致的后果也由个人承担,如个人因家务聘用保姆。(3)相对禁止,即预先通过法律对这些行为作出禁止或者限制,同时设置相关的解禁条件,如果个人具备了这些条件并提出申请,经行政机关审查后可准许其从事某一具体活动,如驾驶汽车。这类相对禁止的个人活动构成了行政许可的基本内容。个人的活动无论归入哪一类,一个极其重要的逻辑前提是个人因为是人,或者是作为人所拥有的自由。对于危及他人生命、财产的自由,国家可以完全剥夺对于可能危害他人生命、财产,但又有利于社会正常发展的自由,国家通过事先设置条件,尽可能消除其可能产生的危害性,在个人满足了条件之后让个人恢复从事这类活动的自由。由此可见,行政许可的本质是自由的恢复,其前提是法律对自由的限制或者禁止。自由的恢复意味着行政许可内容的所有权是属于个人的,政府作出的行政许可决不是对个人的恩惠或者施舍,仅仅是政府基于社会发展等各种因素的考量之后作出的解除法律对个人自由的限制或者禁止的一种行政行为。将自由的恢复作为行政许可的本质,将凸现如下两大法律价值(1)个人的尊严和自由获得国家的尊重与保护。无论是在中国文化观念中还是现实的生活中,个人的尊严获得国家的尊重与保护所存在的问题,已经成为一种法治的诟病。如果个人的尊严和自由脆弱得如同瓷器,那么法治必然失去坚如磐石的社会基础。自由的恢复对于政府来说只要个人符合了预设的法定条件,就必须恢复他的自由。当然政府可以在给出充分理由之后拒绝恢复个人的自由,但政府决不能剥夺个人的这些自由。③(2)政府的存在是为了促进个人的自由。政府与个人的关系一直是政治哲学发展的基本主题之一,现实政治生活中两者关系中谁决定谁的状态可以作为政府体制是民主还是专制的基本标准。当自由的恢复作为行政许可的本质之后,政府与个人之间本末关系也就一目了然了。政府之所以有行政许可的权力,是因为它具有增进个人自由进而促进整个社会全面进步的责任。一个可以为绝大多数人接受的事实是,个人的自由程度与其处的社会发展成正比关系。政府所拥有的行政许可权力只有在为促成这种比例关系的良性发展时才具有正当性。在行政法学理论上,关于行政许可的本质有一种影响较大的观点是,行政许可是个人权利的赋予,如有学者认为行政许可是行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。④依此观点,个人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利是行政机关依法赋予的。顺其逻辑,没有行政机关就没有个人的权利。显然,这样的结论是不正确的的,因此它受到了许多学者的质疑。如有学者认为赋予或设定权利,是表明原本没有,而新予创设、给予。事实上,行政许可中所许可行使的权利,都是已由法律或行政法规(以及地方性法规)所明定的权利。⑤也有学者以禁止的解除来解说行政许可的性质。⑥以上两种对峙的观点,反映了它们背后所蕴藏的法治理念的差异。前一种观点是基于行政机关的立场,用它来解说行政许可的性质时仍然蕴含着管人的政府本位理念,其思考的路径是权力法律权利即权力通过法律产生了权利。后一种观点是基于个人的立场,用它来解说行政许可的性质时是个人本位的理念,其思考的路径是权利法律权力即权利通过法律获得确认,并通过权力保护权利。我认为,这两种观点的不同在于双方立场的对立,而这种立场的对立反映了两种不同政府治理的理念,并匹配不同的政治、经济体制,因此,上述前一种观点比较适宜于政治高度集权下的计划经济体制,后一种观点比较适宜于政治相对民主下的市场经济体制。任何一种概念的诞生与其当时的社会具有不可分离的密切关系,用一种社会背景下形成的概念去解释另一种社会背景下产生的现象,概念就必须旅行,即概念的内容应当在基本内涵不变的前提下为适应解释对象的需要而作出适当的变迁。⑦用权利的赋予来解释我国计划经济体制下的行政许可,甚至解释中国古、近代以来历朝历代政府的相同的管理方式,应该说在法理上是可以自圆其说的。20世纪80年代以后我国经济、政治体制的变化,使得原有的概念在解释若干社会现象时失去了说服力,行政许可便是一例。如果我们懂得了概念的生命力在于旅行,那么今天就不会再有此争论。21世纪初的我国政治、经济正在逐步发展出一个民主的政治体制和自由的经济制度,在这样的社会背景下,自由的恢复便是行政许可本质的最好表达。⑧二、放松管制作为现代政府治理方式的行政许可在世界范围内,20世纪30年代的世界经济大危机彻底宣告了自由放任经济理论的破产,导致了国家对市场的干预成为政府治理经济的主要手段。在国家对市场干预之后没有出现大规模的经济危机的事实,使国家干预理论成为西方国家的主流经济学理论。⑨虽然国家干预解决了不少西方国家经济发展过程中的疑难杂症,但客观上导致了政府的权力全面扩张,虽然个人自由从19世纪中后期开始己受到政府的管制,但到了20世纪中后期政府所带来的管制却是前所未有的。与此同时这种对社会、个人过度的干预产生的弊端也渐渐暴露出来,表现为社会因个人自由的限制而减弱了其发展的内在动力。因此,自20世纪70年代以来,在英、美等国家掀起了一场以放松规制为核心的行政改革运动。⑩放松管制作为政府的一种治理方式渐渐获得了更多人的认同。虽然我国没有因自由放任经济导致国家干预个人自由的历史,但是长期以来实行的计划经济制度,以及相应的集权政治体制,导致了政府权力过分挤占社会与个人的自由空间,窒息了社会发展的活力。改革开放之后虽然渐渐放松对社会的管制,但仍然不能满足社会发展的需要,尤其是非经济领域中的个人自由,仍然严重受制于政府的管制。自1979年以来政府的各种改革直接表现为行政作用范围的缩小或行政法调整范围的缩小。相应地,就是个人自由空间的扩大。11行政许可作为我国政府治理社会的一种方式,正是试图回应社会发展所产生的对个人自由的需求。(一)预防性管制个人从事某些活动可能会产生危害他人的后果,从而危及正常的社会发展秩序。对于政府来说,解决这样的问题可以采用预防性管制,也可以采用追惩性管制。预防性管制是通过预设条件来消除这些活动可能产生的危害,而追惩性管制仅是事后对行为人作出法律上的制裁,以达到消除这些活动产生的危害。比较两种管制方式,无论从管理成本还是对社会产生的消极影响,预防性管制显然优于追惩性管制。因此,作为现代社会的政府应当学会通过预防制的管制方式来管理社会。预防性管制的基本方式是行政许可。政府管制社会所要达到的第一个目标是社会稳定离开了这个前提,政府将一事无成。将行政许可引入政府对社会治理的方式,防止危险是行政许可最主要、最基本的功能。12如果个人或者组织的行为完全无益于社会,那么国家应当通过法律予以绝对禁止,并采用追惩性管制方式予以保障。然而个人或者组织的有些行为具有有益有害的双重效果,如果采用洗澡水和婴儿一并倒掉的办法,并不能够达到趋利避害的目的。行政许可的优点在于它通过事先理性地设置若干条件,并借助于这些条件抑制某些行为的危害性,达到倒掉洗澡水留住婴儿的结果。同时,行政许可通过预设的条件可以激励个人或者组织从事有益于社会的活动,从而促进社会的全面发展。与此相关的一个极其重要的问题是哪些事项可以列入预防性管制的范围这个问题实际上涉及到个人行为的事项危害性的判断标准。我以为首先这个判断是一个立法判断,即纳入行政许可的事项是由国家立法机关通过立法程序确定的,在一定意义上说它是一个立法政策的问题。其次这个判断是一个经验判断,即纳入行政许可的事项的危害性已经发生,通过行政许可进行管制是为了防止类似的危害性以后不再发生。(二)治理与善治现代政府治理的方式一直处于变革状态。之所以如此,是因为社会发展所产生的源源不断的需求,迫使政府尽可能地作出回应。为此,政府本身的改革作为改善治理方式的一个路径,为许多国家的政府所选定。从政府改革实践来看,当代各国政府改革的普遍趋向是,适应市场经济的需求,进行政府职能转变、放松管制、调整政府与市场关系、把市场机制引入公共管理领域、实现政策执行的自主化改革。13正处于社会转型时期的中国社会,政府控制社会的能力不足、方式失效等问题,迫使政府近年来作出种种变革。这些努力从根本上说也是在寻求治理之道的变革,力图处理好政府与市场、社会和个人之间的关系。从我国的实际情况看,上述政府与市场、社会和个人之间关系的核心问题是解除或者放松管制的问题。虽然这个问题已经浮出了水面,但如何解决仍是令人困惑的。正如美国著名的政治学家、行政学家B盖伊彼得斯所说解除管制是否符合发展中国家和体制转换中国家的需要目前尚不清楚。但可以肯定的是,在这些国家的政府中内部管制的色彩极为强烈。这不仅抑制了创造力的发挥,而且在与人民打交道的过程中带来了很多问题。14治理之道的变革应当是寻求一种善治。善治实际上是国家的权力向社会的回归,善治的过程就是一个还政于民的过程。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作,从全社会的范围看,善治离不开政府,但更离不开公民。15行政许可作为放松管制的一种治理之道,不是限制个人的自由,而是为个人设定自由选择的机制,即个人自主决定自己的行为。在这里,单纯的、基于国家强制力的命令为个人的自由选择所替代,个人作为独立的主体不再是行政权支配的对象,而通过行政许可达到的善治首先是以尊重个人的意愿为前提的。同时,尊重个人权利本身就是限制政府权力任意扩张的一种外部力量。因此,政府治理社会应当学会善治。治理之道多种多样,但并不一定都能达到善治。这里既有政府方面的因素,也有社会、个人方面的因素,但归根结蒂是政府是否选好通往善治之路。通过行政许可放松对社会的管制,对于我们今天的政府来说应是一种明智之举。因为我们社会与个人需要的不是更多的管制,而是自由。(三)适度自由与社会发展自由与社会发展之间的关系无论从理论上还是经验上都已获得了充分的证明,即社会的发展与个人的自由程度呈正比关系。正如印度经济学家阿马蒂亚森所说个人自由就其实质而言是一种社会产品,这里存在一种双向的关系(1)通过社会安排来扩展个人自由(2)运用个人自由来不仅改善单个个人的生活,而且使社会安排更为恰当和富有成效。16如果这个观点成立的话,那么我以为对于现代政府来说它的职责就是如何在制度上作出适当的安排,协调这一双向关系,从而确保社会有秩序的发展。我国从1949年以来实施的计划经济体制和威权政治统制,把个人的自由收缩到了最低限度,窒息了社会发展的活力,以至于国民经济到了几乎崩溃的边缘。1979年改革开放之后,政府开始尝试恢复个人的自由,如农民种地的自由,结果是同样的人在同样的土地上产生出来截然不同的效果,这让人们深深感受到了自由的力量。以放松管制为基本指导思想的国有中小企业的改革政策,同样也让国有中小企业获得了新生。同时,民营企业获准进入以前国家自然垄断行业的领域,表达了政府意欲全面推进社会发展的决心。事实证明,正是政府放松对社会的管制,还给了个人基本自由,保证了我国的经济多年来的高速增长和社会众多领域中的全面发展。但是,中国放松规制的步伐缓慢,与世界上其它国家相比,中国对自然垄断行业的经济规制仍然很严厉,放松规制的广度和深度都很小,致使放松管制的成果未能充分体现出来。17因此,我国政府仍然面临着如何放松管制的问题。基于市场经济和民主政治发展的需要,我们在社会的许多领域中仍然缺乏基
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