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行政法论文-论侵犯商业秘密犯罪案件的侦查.doc行政法论文-论侵犯商业秘密犯罪案件的侦查.doc -- 2 元

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行政法论文论侵犯商业秘密犯罪案件的侦查「摘要」商业秘密的界定应当以秘密性、价值性、实用性和保密性为要件,在侵犯商业秘密犯罪案件的立案管辖上应当注意区别经济纠纷和犯罪,自诉案件和公诉案件,侦查对策有从与被害人有竞争关系的单位或个人入手,发现犯罪嫌疑人全面分析案情,发现犯罪线索,及时固定证据注重运用专业部门的鉴定、意见获取定罪证据采取适当的侦查措施,保守商业秘密,维护权利人的合法权益等。「关键词」商业秘密犯罪案件立案侦查侵犯商业秘密犯罪案件是指实施了刑法第219条规定的以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密等四种侵权行为,造成重大损失,应当追究刑事责任的案件。这种案件属于侵犯知识产权的犯罪案件,当前尽管发案很多,但公安实践中,立案少,查处更少,其中的原因之一就是对于侵犯商业秘密犯罪案件在认定、查证上都有一些认识上的混淆之处,本文拟就这些问题进行探讨。一、商业秘密的界定商业秘密是侵犯商业秘密罪的犯罪对象,案件所争议的是否构成商业秘密,决定是否以本罪认定立案而商业秘密的界定是查办这类案件的一个难点。根据刑法第219条的规定,商业秘密,是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此可以分解出商业秘密应当具有以下四个特点,商业秘密的界定以该四个特征的必备为要件,有一项欠缺的,不能认定为商业秘密,也就不能作为侵犯商业秘密犯罪案件由公安机关立案管辖(一)秘密性商业秘密的秘密性是指技术信息和经营信息不为公众所知悉、尚未公开的特点。根据国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第2条第2款,不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。如果公众皆知,则非为秘密。这是商业秘密与专利及其他知识产权的最显著的一个区别,即商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值,一旦公开,其经济价值就会完全或者部分丧失。如美国可口可乐公司对可乐饮料的配方、我国景德镇陶瓷的配方和烧制技术等都是商业秘密。而其他的知识产权都不以秘密为必要,专利更是以公开为必要、为获取独占权利的代价。但商业秘密作为一种以秘密状态保守的知识产权,无法以一个硬性的、绝对的标准衡量其秘密性,因此,我们对其秘密性的理解是相对的而不是绝对的。这种相对性具体体现在以下四种情形中,换句话说,在以下四种情形中,尽管从形式上,该信息为权利人以外的其他人知悉,但并不能由此否认该信息是商业秘密,侵权方以此作为非罪的抗辩理由的,不能成立。这四种情形是其一,独立多重发明。由于商业秘密的特殊性,会出现权利人和他人各自都以为自己是该商业秘密的唯一权利人,或者相互之间发生横向关系共同采取保密措施的,这种情形通常被称为独立多重发明(IndependentMmultipleInvention)。其二,反向工程。根据商业秘密权利人投入市场的产品,有人通过自己的研究发现该产品的商业秘密,并且同样作为秘密管理,即为反向工程(ReverseEngineering)。其三,商业秘密的使用与管理中,一定限度的公开。在商业秘密的使用与管理中,一定限度的公开是无法避免的,如一个厂商在使用某商业秘密时,不可避免要有一些工厂中的员工接近、掌握该秘密。其四,为其他行业、专业领域知悉。商业秘密的秘密性是在同一知识水平、同一专业技术知识领域内而言的,因为一种经营信息或技术信息,可能对于一个外行人来说,没有任何意义,也不会利用它实现某种利益目的。例如,一个出版商的客户名单,对于竞争对手如获至宝,对于并非该行业的人来说,可能一文不值、毫无意义。又如前苏联一种军用的合金材料含有非常重要的技术信息,以它的下脚料制作的一种民用挂衣钩在民用领域却从未意识到对该信息的保密问题,后为美国从中获取。在上述其二、其三、其四的情形中,仅限于相关当事人是以不违反诚实经营的方式而知悉,如果是有意以此作为侵犯他人商业秘密的手段的,仍然属于违法行为。(二)价值性商业秘密的价值性是指商业秘密具有价值和使用价值,即通过对商业秘密的使用,能够为权利人带来经济利益拥有商业秘密,能够使权利人获得竞争优势。根据国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第2条第3款,商业秘密的价值性包括现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势,不以现实的价值为限。(三)实用性实用性是指商业秘密的客观有用性,即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性与价值性是密切相关的,即实用性是价值性的基础,没有实用性就谈不上价值性价值性是实用性的结果。所以,尽管商业秘密的价值性是包括将来的、潜在的价值,但同样要求这种价值是具体的,根据科学的推断是可预期的,不能是子无虚有的,或是单纯的构想、大概的原理和抽象的观念。(四)保密性商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施,从而使一般人不易从公开渠道直接获取。将权利人是否采取保密措施作为认定商业秘密的要件之一,在学理上颇多争议,但从公安部门认证犯罪、查办案件的角度来看,作为认定的要件十分必要。根据司法实践,权利人只要采取了下列措施之一,即认为采取了保密措施(1)是否建立了保密规章制度(2)是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求(3)涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施(4)其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。二、侵犯商业秘密犯罪案件的常见行为手段(一)非法获取商业秘密的行为,即刑法第219条中规定的以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的所谓盗窃是指秘密窃取,包括直接偷窃商业秘密的文件、采用不为他人知悉的方式监听、模拟、照相、复印等手段获取他人的商业秘密。所谓利诱是指以给予某种利益为引诱获取商业秘密的行为手段。所谓胁迫是指行为人采取给予他人现实的或是将来的、精神的或是肉体的威胁、强制,使他人不得不交出商业秘密的行为手段。其他不正当手段是指在以上三种列举之外的采用非法的手段获取商业秘密的行为手段,认定的关键在于手段的不正当性如以暴力的方法获取权利人的商业秘密。盗窃的方式是该罪中最为常见的犯罪手段,个人以这种手段实施侵犯商业秘密的犯罪,在构成上也完全符合盗窃罪,这种情况构成理论上的法条竞合,按照特殊法优于普通法的原则,以盗窃商业秘密罪认定,不再适用盗窃罪。(二)滥用非法获取的商业秘密的行为,即刑法第219条规定的披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密本项规定实际上是对第一种情形的必要补充。因为行为人在非法获取商业秘密后,如果不经过披露、使用或允许他人使用是难以获得利益的。所谓披露是指通过口头、书面或者其他方法,将商业秘密公之于众,使不该知道的人获知该秘密,从而使信息不再处于秘密的状态。所谓使用,是指行为人处于不正当竞争或营利的目的,将商业秘密运用于生产、经营活动的行为。所谓允许他人使用,是指以不正当手段获取商业秘密的人,允许他人使用其非法获取的商业秘密的行为。(三)滥用合法获取的商业秘密的行为,即刑法第219条规定的违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。根据司法实践,可能通过合法手段获知商业秘密的人主要有以下几类人员因业务需要而了解商业秘密的职工为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员,如公司顾问、律师、会计师等商业秘密权利人的合作伙伴,如贷款银行、供货商、代理商等合法取得商业秘密使用权的受让人商业秘密的出售人以商业秘密做为投资或入股的权利人的合资、合作伙伴等。应当注意以这种手段实施的侵犯商业秘密的犯罪与刑法第165条非法经营同类营业罪的区别,所谓非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。侵犯商业秘密的犯罪和非法经营同类营业罪都体现了刑法对于竞业禁止的规定,所谓竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。非法经营同类营业罪是特殊主体利用职务便利实施的犯罪,当行为人实施上述犯罪,同时构成滥用合法获取的商业秘密的犯罪,这种情况下,属于刑法上的想象竞合犯,从一重处断。(四)间接侵犯商业秘密的行为即刑法第219条第2款中规定的明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,以侵犯商业秘密论。如果说前述的三种行为是一种直接侵犯商业秘密的行为,那么,本项所指的是间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密的犯罪中往往有下家单位,侵犯商业秘密的犯罪常常要有下家单位才能使得侵权人顺利达到目的,获得非法收益。根据法律的这一规定,下家单位同样可以构成侵犯商业秘密的犯罪。当然,对于下家单位是主观上过失而导致的侵犯商业秘密,仍然处以刑法的制裁,法学理论上是有争议的。三、侵犯商业秘密犯罪案件的立案管辖(一)侵犯商业秘密的犯罪与经济纠纷侵犯商业秘密的犯罪与侵犯商业秘密的经济纠纷在实施主体、行为方式、侵犯的对象上都可以相同,所以在司法实践中对于二者的界定容易混淆,公安机关在处理这类案件中,一方面为避免插手经济纠纷的指责,宁愿不立案查处一方面为避免放纵犯罪,又应当加大打击力度,常常处在两难的境地。解决这个难题,其中之一取决于对侵犯商业秘密的犯罪与经济纠纷的区别理解上。二者的区别主要是1、主观方面不同,侵犯商业秘密的犯罪包括故意和过失,其中直接侵犯商业秘密的行为主观方面只能是故意间接侵犯商业秘密的行为主观方面可以是故意,也可以是过失。过失实施直接侵犯商业秘密的行为只能构成经济纠纷,例如,行为人违反约定而过失导致披露其所掌握的权利人的商业秘密的,不能构成犯罪,但其主观上仍有过错,其行为仍是侵权,可发生侵权纠纷。2、客观行为表现不尽相同。侵犯商业秘密的犯罪包括三种严重的直接侵权行为和一种间接侵权行为,根据罪刑法定原则,除了这四种客观行为表现,其他的侵权行为都不构成犯罪,可以构成侵权纠纷。例如,当直接侵权人违法获取了他人商业秘密又允许第三人使用,该第三人明知或应知这一情况,又擅自再允许他人使用该商业秘密,造成侵权的,按刑法规定不构成犯罪,应当认定为经济纠纷,公安机关不应立案管辖,可以通过民事诉讼的途径解决。3、对侵权行为所造成的损失程度要求不同。侵犯商业秘密的犯罪必须是给权利人造成了重大的损失,根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日颁布的关于经济犯罪案件追诉标准的规定第65条,所谓重大损失是指1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。侵权行为如果给权利人造成的损失未达到上述标准的,则构成侵权经济纠纷,这是区分经济犯罪与经济纠纷的重要标准之一。但是,在关于经济犯罪案件追诉标准的规定中对于如何计算损失仍然没有明确,反不正当竞争法中的第20条,规定侵害商业秘密给权利人造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的权利人的损失难以计算的,其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,这一规定可以作为参照。尚未获得利润的,可以就行为对商业秘密权利人造成的损失请专业鉴定部门进行鉴定,以鉴定结论作为认定依据。(二)侵犯商业秘密的自诉案件与公诉案件1、根据最高人民法院1998年9月8日关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释中的规定,被害人有证据证明的轻微侵犯商业秘密的刑事案件属于自诉案件。由于侵犯商业秘密犯罪案件的技术性、专业性含量较高,同时也是为了防止商业秘密、有关信息的泄露、扩散,保护权利人的利益,因此规定一般的侵犯商
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zhaozilong上传于2013-12-17

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