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行政法论文-论立法法与其历史环境——关于立法法研究的一个方法论问题.doc行政法论文-论立法法与其历史环境——关于立法法研究的一个方法论问题.doc -- 2 元

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行政法论文论立法法与其历史环境关于立法法研究的一个方法论问题【内容提要】立法法的有效实施卒赖人们的理解和接纳。然而立法法出台前后,人们对它的回应,褒贬迥异,驳杂纷纭。这里有人们观察法律的视觉分别,也有立法法自身原因。而这两者都同立法法赖以产生和存在的中国现时期社会历史环境有直接且深刻的关联。所有的制度建置,都应当是一定社会历史环境的内在规定性的表述。认知和解读立法法,应当将立法法与中国现时期的历史环境衔接起来。中国立法法的制定,一方面应当适应历史环境的需求,另一方面应当将历史环境所可能给予的局限性减弱到最低限度。在前一方面,立法法成就显著,它吻合了中国的政府推进型法制建设道路,统一了中国立法的基本制度,总结和固化了二十年间所积聚的诸多成功立法经验,适应了法治国家建设对立法的一些需求,也为消除二十年来所累积的种种立法弊病作出了努力。在后一方面,立法法却多有瑕疵、缺憾甚至显症,它偏重于经验而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴,偏重于立法权限、程序、监督而忽略了立法者的制度规制,偏重于法律解释而忽略了行政法规、地方性法规和其他法的渊源解释,偏重于立法主体的权限规制而全然没有设置立法不尽职守的法律责任,偏重于立法制度建置而严重忽略了立法技术事宜。这些问题的存在固然与立法法诞生的社会历史环境的局限性有关,但未能采取有效措施以减弱这种局限性更是主要原因。消除这些瑕疵、缺憾甚至显症,是完善中国立法法的必要任务。【关键词】立法法/历史环境/历史局限性/立法经验/立法缺憾【正文】国人瞩目并寄予莫大期望的中华人民共和国立法法,已于2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过,并于2000年7月1日起正式生效施行。它的起草、制定过程历时7年,是现阶段中国法的渊源中一部特别重要的基本法律,也是现阶段中国法的体系中一部十分重要的宪法性法律。这部法律的诞生和实施,标志着中国各种法律、法规、规章的制定,标志着中国宪政的、行政的、民商的、经济的、社会的、程序的等各种部门法领域的立法调整,从此有了一个直接的法律根据意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化,因之有了一个直接的法律准绳。但是,这部法律在实际生活中究竟会取得怎样的成效,它在实现其价值的过程中能否使自身得以逐步完善,却不是由其重要地位所决定的,而是取决于人们对它的理解和接纳程度,取决于它同赖以存在的社会历史环境的融合程度。为使这部宪法性法律富有成效地实施并逐步得以完善,很有必要解读一下其与中国现时期历史环境的衔接。一、历史地看待立法法立法法是一部被广为关注的法律。在其出台之前,许多人期望它尽快地、尽可能好地产生但也有不少人对它不予认同,主张不宜问世。然而在其出台之后,不少当初抱有期望的人怅然若失,而不予认同者更是嗤之以鼻,有的甚至还横加指斥。一部法律能够引起众人瞩目,并且态度相左,这本来不算怪事,在法治环境之下的各国,这样的情形随处可见。但人们对同一部法律所怀有的期望和情绪,所抱有的态度,反差如此鲜明,甚至同一个人在它出台前后对其态度迥然不同,这样的情形则实属少见。中国立法法就属于这样一种引起少见反差的法律。这种情形及其产生的原因,都是耐人寻味的。这是中国现时期社会历史环境所刻下的特殊印痕。人们对立法法怀有如此反差鲜明的情绪,其原因是多方面的。对立法法报有深切期望的人们,或是深知欲依法治国,必先依法治法的道理,立法法正是一部重要的治法之法或是因为亲身参与立法实际活动,密切关注立法实践且确有真切的而不是错觉的感受,注意到中国立法中亦有诸多宝贵经验有待以法律形式予以总结、反映和固化或是有感于中国立法和法律、法规、规章中存在种种弊病,例如存在越权、混乱、矛盾、含混、质量低劣以及其他影响法的实施的症状,希望能有统一的关于规制立法的法度,以矫正这些弊乱或是因为他们注意立法法与中国传统法律文化的某种联系,认为制定立法法,以其规范中国立法,便可吻合中国传统立法文化的内在要求或是基于上述多种原因甚至所有原因综合所致。对立法法怀有失望情绪的人们,则是因为正式出台的立法法,未能如其所愿地对中国立法作出制度设计,甚或是与其所期望所憧憬的关于中国立法的制度设计差之甚远。对立法法怀有抵触、反感以至反对情绪的人们,情况有点复杂,有的是原本对立法法抱有某种期望,但出台的立法法使其大失所望,因之转而反感以至反对立法法有的是由于与立法或法律制度建设的实际生活颇有疏离,不了解也懒得了解立法对立法法的需求,认为制定立法法本来就是无足论道的平常事,而中国法制领域却过于看重这件事有的是对二十年来立法在中国法制建设中的地位一直居高不下,经常还占据主导地位而心存别态更多的则是基于对立法在建设法治国家过程中所应的地位和作用持有疑义,甚至予以轻视。近些年来学术领域经常出现新景观,色彩斑斓的观点学说竞相涌现,它们有的出自本土,更多的则是移植于美国这类西方大国。当然,在移植的过程中,不免有移植者的增删损益、改造制作,抑或再创作。其中有的观点学说偏重推崇判例法制度、习惯对制度的作用、制度与地方性知识的关联,而如果这些观点学说的持有者又未曾参与或不屑参与中国立法或法制实践,便逻辑地对制定立法法抱有某种不合作的态度,或是对制定立法法怀有抵触、反感情绪。中国立法法引起人们褒贬迥异的回应,不完全是憾事。这一情形恰好可以说明立法法至少是引人注目的重要法律。如果这部法律并不重要或无关痛痒,恐怕不少人连对其嗤之以鼻的情绪都没有。然而,一个重要的宪法性法律,一个法中之法,招致人们对其怀有反差如此鲜明的情绪,这种情形本身也的确值得我们深思。是立法法不该制定,还是所出台的立法法难以称为良法是我们有些人关于立法法的观点颇有问题,还是所有这些疑问都存在着我们究竟应当怎样看待立法法所有的制度建置,都是历史的制度建置,都是一定国情之下历史环境的内在规定性表述。马克思曾明确指出,权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展(马克思恩格斯选集第3卷,第12页)他还说,立法者应当像自然科学家那样表述法律而不应当制造法律、发明法律(马克思恩格斯全集第1卷,第183页)。中国立法法是中国国情的产物,是国情之下的特定历史环境的产物和表述,它不可避免地要刻下这一特定历史环境所必然给予、所可能给予的历史痕迹。一方面,中国现时期立法以至整个法制建设需要有立法法另一方面,现时期的具体情况或条件,又决定着所产生的立法法可能具有某些局限性,可能不成熟。这种矛盾的状况,是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所内在决定了的。在需要立法法和可能产生出不够好的立法法两个方面,前者是首要的、主要的,后者是第二位的。立法者尤其是立法决策者、决策部门,以及参与立法的骨干人员和骨干部门,应当认真研究这两个方面的问题,一方面可适应历史环境的需求,将立法法制定出来另一方面要采取必要的、应有的措施,将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。而立法法的研究者和工作者,则需要从中国现时期的社会历史环境出发,实事求是地、客观地、科学地看待这部法律。首先需要认知立法法的制定是历史环境的一种要求,然后需要明了我国历史环境所能产生、所能接纳的立法法可能会是什么样子,从而对它抱有平常心态。这后一点,的确如同某广告词所说的那样把特别的爱给特别的你。既肯定立法法,又注意随着法治国家建设的发展而适时地完善它,这才是应有的态度。这种对立法法寄予过高的期望,或是对立法法不屑一顾的态度,不仅是非科学的,对中国法制建设无补,而且也是落后国情之下落后法观念的一种表露。二、立法法萌生于特定的历史环境一部重要法律的产生,总是由多种多样的原因促成的。历史环境的因素,重要人物的因素,偶发变故的因素,还有其他因素,都可能是促成一部重要法律问世的原因。查士丁尼对罗马法的产生,拿破仑对法国民法典的问世,唐高宗对唐永徽律的修纂,所做的不朽贡献,便足以说明历史人物对立法、对人类制度文明所能发挥的巨大作用。但在所有这些因素中,历史环境的因素是最根本的因素。我们需要看到,中国立法法的出台,是同许多人的努力,特别是同从中央到地方的广大立法工作者尤其是一些关键人物的作用密不可分的。但是,当我们从根本上探寻中国立法法问世因缘的时候,不能不首先注意到立法法的制定,是实际生活提出的课题,是历史提出的课题,是现时期中国社会历史环境所需求的。认识和解读立法法,应当将立法法与它所赖以产生的中国现时期社会历史环境衔接起来。从立法法的产生向前回溯二十年,世界已在整体上跨入现代社会,而中国却在许多方面还带有前现代社会的历史印记,较为落后,并且又蒙受了长达十年的历史厄运而大病初愈。这样的国家和国情,在当时世界上是仅有的。它亟需包括法制建设在内的进步或变化是不消论说的。并且,亟待改变落后面貌而臻于强境才不至于远离世界文明进程轨道的压力和动力,迅速进步的外部世界的压力和动力,都不能允许中国在法制建设方面,选取凭借民间缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化。中国所选取的,只能是政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路(注走政府推进型的法制建设道路是利弊兼具的。走这样的道路,对尽快改变中国法律制度落后面貌而言,是可能见效很快的选择。如果走民间演化型的法制建设道路,会耽误时机而拉大中国法律制度文明与先进国家的差距。但这种政府推进型的法制建设,这种在不长的时间获取很大进展的法制建设,是缺少长期的法制积累因而根基偏于薄弱的。走这条道路,需要注意消除与它的迅速进展相伴随的种种不能尽如人意的现象所滋生的弊病,尤其是要注意解决法制建设的质量问题。同主张政府推进型模式相对应的是主张走民间演化型的法制建设道路。主张此论者,多为不谙中国实情,不曾参与、懒得参与或不屑于参与法制实际生活的人们。这种主张因为是主流之外的一种声音而具有不同凡响、引人注目的功效,但实际上所表现的往往是无补于中国法制实际生活快速进步的书生意气或别的什么意气。)。而政府推进型的法制建设道路,又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是,立法的责任或任务,立法的地位和作用,在这一时期就历史地凸现出来。在这样的历史动力的促动之下,70年代末期以来的二十年间,中国法制建设尤为彰显的重大进展,便首先表现在立法方面。立法提上了国家生活的重要日程立法体制朝着完善化的方向屡有迈进一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特色的法的体系逐步形成立法理论亦逐步走向自觉。特别是1979年以来,差不多每年都有相当数量的法律、法规出台1982年后每年又有大量的行政规章产生。到1999年底,所制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定371个,行政法规840个,地方性法规7000多个,行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章的调整范围渐次广泛,国家生活、社会生活和公民生活中过去长期所存在的无法可依的局面,已经得到彻底改变。在今天这个世界上,单就法律、法规和规章的数量而言,中国已经臻于大国行列。二十年来,中国立法一直是法制建设整体链条中发展又快又好的一个环节(注关于这二十年中国立法所取得的成就,笔者在中国立法五十年一文中已有详论,此不赘述。)1。在以立法为先导的中国法律制度建设迅速而明显取得重大进展的过程中,必然地或历史地产生了催动立法法诞生的种种原因。首先,在这一发展过程中,逐渐积聚了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验,诸如中央与地方、权力机关与政府之间立法权限划分体制方面的经验,各有关立法程序方面的经验,法律、法规、规章等法的渊源的体系构成和相互关系方面的经验,宪法、行政法、民商法、经济法、刑法等部门法的体系构成和相互关系方面的经验,法的解释方面的经验,立法监督方面的经验,立法原则方面的经验,等等。总结、反映和固化这些经验,比较好甚至最好的一种方式,便是制定一部关于立法本身的基本法律,亦即立法法。在建设社会主义法治国家的法治环境下,制定立法法这样一部宪法性法律,方能满足总结、反映和固化立法中成功经验的需要,方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验,也才能尤具权威地、富有成效地总结、反映和固化这些立法经验,并且通过这样一部重要的宪法性法律,使这些经验成为今后中国立法据以进一步发展的制度源泉。如果不是通过制定立法法,而是通过工作总结、报告、文件、讲话以及其他诸如此类的形式,当然也可以在一定程度上总结、反映和固化人们辛苦积聚的立法经验,但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法,而人治的和行政的做法的一个很大的特点,就是具有不确定性,由人治的或行政的做法来总结、反映和固化这些立法经验,容易随时因某种原因而被丢弃。故选择法治的办法亦即制定和实施立法法的办法是一种历史的选择。第二个促使立法法提上日程的原因,就是在立法迅速发展的同时,也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补,弊病亟待消除,否则中国立法便难能进一步健康发展。问题主要在于现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律,涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、很不完整的。这就使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动,没有一个具体、集中、系统、合理的法律依据。因此其一,中央与地方之间、权力机关与政府机关之间,在立法权限范围方面,在不少事项或问题的处理权限方面,由于没有明晰的制度规定,经常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二,立法过程的各种基本程序缺少健全、科学的制度规定,由此就经常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却制度规制、失却科学性的情形。其三,法律之间、法规之间、规章之间,法律、法规、规章与宪法之间,法律、法规、规章相互之间,普遍地、大量地存在着程度不同的相互矛盾或冲突的情形同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突,不同位阶尤其是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突,随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的实施方面经常无所适从,而这些相互矛盾和冲突的法也因之难以取得实效。其四,不少法律、法规、规章或它们中的许多规定,落后于实际生活的需要,不仅不能满足现实生活对立法的要求,而且有碍于现实生活的发展步伐或是脱离国情、地情和民情所能接受的状况而不适当地超前,因而不仅于事无补,而且有损法的威信,从负面影响民众法律意识的增强。其五,许多法律、法规、规章或它们中的许多规定,对公众的要求多,而对国家机关要求少,不能以立法充分反映人民的意志和利益,往往使人产生立法主要是管理人民而不是主要用于保护人民的错觉,使今日中国立法应有的本质在这些法律、法规、规章或它们的规定中不能得以正确而有效的体现,立法的效果与立法的初衷相悖。其六,大量的法律、法规、规章,立法技术严重有失水准,科学性很成问题许多规定政策性色彩过浓,难以有效实施许多规定不明确、不具体,过于笼统、抽象、原则,或是模糊不清、弹性过大,难以准确把握和实施许多规定缺少配套规定,或是不够完整,只有行为模式没有后果模式,无法有效实行许多规定过简或过繁,也难以实行。其七,法的清理未能走上正轨。其八,立法责任不清。无论立法主体或立法人员在立法方面如何不尽职守,应当立的法不能及时立,应当修改或应当废止的法不能及时修改或废止,都无人承担责任,也无人追究责任。所有这些问题都显露出中国立法亟待向法治化、民主化和科学化的方向大进一步。中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题,在很大程度上,是同中国立法的先天不足、所立之法的质量有明显问题直接相联的。而实现立法的法治化、民主化和科学化,提高立法质量,造就大批良法,需要有一个针对这些问题而设置的、可以有效解决这些问题的完好的立法制度。立法法就是这种制度的集中的载体。有理由认为,立法法的问世,将会在很大程度上消除中国立法中的这些弊病,改变中国立法所存在的这种状况。立法法在中国现时期出台,第三个历史原因,是依法治国、建设社会主义法
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zhaozilong上传于2013-12-17

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