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行政法论文论行政事实行为随着国家向服务行政与给付行政发展,行政事实行为扮演着越来越重要的角色。然而,究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定,对其造成的损害如何救济,不仅属于立法上的灰色地带,也常常被理论界所忽略。因此,界定行政事实行为的内涵和外延,探讨行政事实行为的价值及其造成损害的司法救济问题,显得尤为必要。一、行政事实行为理论的沿革在德国魏玛共和时代,著名行政法学家耶律纳克(WJELLINEK)提出‘单纯高权行政’一词,可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓‘单纯高权行政’,是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导,如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。〔1〕这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。以耶律纳克之见,事实行为如有不合法,只会产生公务员侵权之国家赔偿,以及刑事制裁之问题,无法诉请行政法院之救济,因此行政法无拘束事实行为的余地,事实行为乃‘法外之行为’。〔2〕但是,随着国家职能扩张,原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政,渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代,单纯高权行政一词已经不能涵盖所有的行政事实行为,事实行为也不应再归于‘法外之行为’。正如有学者所指出的那样,现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念,事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。〔3〕行政法学界也由此对沈开举,武汉大学高级访问学者,郑州大学法学院副教授;王红建,郑州大学法学院硕士研究生。〔1〕参见陈新民行政法学总论,台湾三民书局1997年修订六版,第307页注(一)。〔2〕参见前引〔1〕陈新民书,第311页。〔3〕参见吴庚行政法之理论与实用,台湾三民书局1996年增订三版,第393页。于行政事实行为给予了较多的关注。在德国,关于行政事实行为的概念没有一个统一的说法。当代德国行政法学主流教科书认为“行政事实行为是指只直接产生事实效果,在一定条件下,也产生法效果的行为。”〔4〕但无论行政事实行为能不能产生法律后果,学者们都不否认行政事实行为的法律意义。关于行政事实行为的合法要件,学者们一般认为其要比法律行为宽松,特别是享有所谓的法外空间。如果采取事实行为的行政机关没有管辖权,或者侵犯了公民权,就构成违法。关于行政事实行为的违法后果,不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问