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行政法论文-评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)(下)― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(二).doc行政法论文-评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)(下)― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(二).doc -- 2 元

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行政法论文评区分不同类型分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的原则第一部分(下)最高人民法院民一庭负责人答记者问读后感(二)(三)条例对赔偿问题的规定与民法通则没有抵触的理由答记者问认为,条例关于不属于医疗事故的,医疗机构不承担民事责任的规定第49条2款应当被解释为不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任,不应当被解释为排除了医疗机构对不构成医疗事故的医疗侵权的赔偿责任。不应当认为条例该条款的规定与民法通则关于人身侵权民事责任的原则规定民法通则第106条2款相抵触,因为作为行政法规的条例不可能与民事基本法的基本原则相抵触。上述见解涉及两个问题。一是条例第49条第2款规定的含意,二是条例的该项规定没有违反民法通则的理由。笔者认为,答记者问对这两个问题的解答也都是不妥当的。1.答记者问对条例第49条第2款所作的解释,并不符合条例的原意基于下述情况,①不仅条例的该项规定含意明确,既没有附加限制性条件,也没有设置例外情况,而且无论条例自身还是条例的制定史,都没有迹像表明,条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的②条例制定史显示,在条例起草者看来,条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大,包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害,在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的③条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益,笔者认为,条例第49条第2款规定的原意,是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性,以此来保护医疗机构的合法权益。如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任,那么也许算不上违反条例的原意。但是,答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任的结论。这一结论显然违反了条例的原意,有强加于人之嫌,是没有说服力的。事实上,答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神,对该条款作了不符合其原意的解释42。2。答记者问关于作为行政法规的条例,不可能与民事基本法的基本原则相抵触的论断本身就是根本错误的,甚至是违反宪法的。以其为据,当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。在这里,答记者问不是直接回答更不用说阐明理由条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题,而是特别突出条例作为行政法规的地位,从行政法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发,极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信,这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口,并且是通过答记者问这种带有浓厚官方色彩的形式出现在最高法院的机关报上因而使人们不得不将其视为最高法院的见解。众所周知,我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度,立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规包括行政法规和地方性法规的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度,是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度,将法规审查请求权赋予最高法院和最高检察院,是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象,宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战,而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性,根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义,十分轻率地以条例是行政法规为由,作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断43。无庸质疑,这一论断是完全错误的,根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。第一部分注释1区别不同类型分别适用法律之语引自最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问(以下简称答记者问),是答记者问对最高法院关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知以下简称通知的精神所作的概括,而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处比如,对条例,通知仅用了参照一词,而答记者问则用了适用一词,并且强调应当优先适用,还把优先适用条例解释为就是通知所说的参照条例,在二者之间画上了等号,笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了通知的精神。但鉴于答记者问所具有的权威性后注2,笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意,反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。2人民法院报记者王连印最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问,2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问,所以答记者问被认为具有官方性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献,也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。3附加几点说明。(1)卫生部根据条例的授权制定的医疗事故标准也是与此问题的处理有关的实体法规范。(2)关于医疗损害民事责任的法律构成,我国民法理论上存在两种见解显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响,一种是侵权行为构成论,一种是合同不履行(或曰债务不履行)构成论。两种构成论似乎都能成立,不仅民法通则第106条第2款和第119条关于侵权责任的规定,而且第106条第1款和第111条112条关于债务不履行责任的规定,都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过,我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释,似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于,①在存在这类议论的大陆法系国家比如德日,合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担即在采用侵权行为构成论的场合,原告应当承担证明医疗侵权成立的责任,在采取债务不履行构成论的场合,被告应当承担医疗债务履行的证明责任②我国最高法院关于民事诉讼证据的若干规定已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任,从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义③一般而言,关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义,所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题,只从侵权责任构成论的角度展开议论。(3)现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样,对其中某些行为,如适用民法通则,未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下,法院应当根据该致害行为的法律性质,选择适用相应的法律。比如,医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器导致患者人身损害的,法院可考虑适用消费者权益保护法。4民法通则第106条第2款规定,公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任第119条规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。(1)上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定,除非存在特别法(限于法律),当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。2第106条第2款采取了概括主义,是一个包括性的规定。根据这一规定,过错侵害他人人身的,无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性,行为人都应当承担民事责任。因此,医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的,当然应当承担民事责任。换言之,医疗侵权赔偿责任的发生,不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。3第106条第2款中所说的过错,包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权,其民事责任的构成也实行过错责任原则,在主观要件方面,既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失条例第2条,不包括医疗上的故意侵权。4第119条列举的赔偿项目虽然很有限,但由于是不完全列举,所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能虽然未必被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲,尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛,但由于条例所作的列举是完全列举,没有扩张的余地,所以在确定赔偿范围时,适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下,对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如,民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金,但在适用民法通则的场合,因医疗事故导致残疾的患者,其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金因医疗事故导致死亡的患者,其亲属作为继承人有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下,则得不到这两种赔偿。问题在于,民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金,而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例,是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿,因而对被害人的救济反而不利呢这个问题的答案取决于对民法通则第119条如何解释。理论界较为流行的意见似乎是,民法通则第119条在事实上排除或否定了精神损害赔偿(比如,杨立新最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评www.chinacivillaw.com.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛)。这类意见的理由大致如下。①民法通则制定史表明,起草当时,被理论界和法律实务界意识到的精神损害的民事责任问题主要存在于名誉权等精神性权利的救济方面,当时主流的见解似乎认为,根据我国的国情,用赔礼道歉的方式来解决精神损害的救济问题比较合适尽管最终成立的民法通则,在其第102条将赔偿损失规定为名誉权侵犯的民事责任的形式之一。至于侵犯身体造成伤害或死亡导致精神损害的金钱赔偿问题似乎尚未引起人们的足够的注意或关心。②民法通则第119条没有列举该项损失的赔偿。③民法通则第119条尽管采取了不完全列举的方式,但由于其列举的赔偿项目在性质上是侵权所引起的财产损失,因此在解释上难以将精神损害这种非财产性质的损失作为无名损失归入该条所规定的赔偿范围之内。不过据笔者观察,在这个问题上,法院判决的立场似乎并不一致。另外,值得注意的是,起草条例的卫生部认为,民法通则没有规定精神损害赔偿金,所以在条例实施以前的医疗侵权赔偿案件的的裁判中法院判令医疗机构支付精神损害赔偿金是没有法律依据的,因而是不合法的。后注5,卫生部汇报。笔者认为,①即使民法通则制定当时的国情确实如当时的主流见解所认识的那样笔者并不认为所谓的主流见解对当时国情的认识是正确的,并不认为主流见解对精神损害的金钱赔偿采取消极态度是符合当时的民心的,国情也是会改变的,事实上有关国情确实在较短的时间内发生了明显的变化即权利救济对精神损害抚慰金的需求明显增长社会对精神损害抚慰金的认同程度明显增长。因此,我们对所谓的主流见解应当作出这样的理解,即她尽管认为在当时的国情下未必有必要规定精神损害抚慰金,但她并不否认随着国情的变化,法院可以根据侵权案件的实际情况,依据民法通则所体现的侵权民事责任的基本原则,采用金钱赔偿的方式对精神损害进行救济。②在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的许容性的问题时,应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求,而不应当拘泥于第119条的规定。③以第119条未列举该项损失的赔偿为由,断言第119条否定该项损失的赔偿,或以列举的赔偿项目是经济性损害为由,把该条未列举的项目说成只能是经济性损害,似乎是没有充分说服力的。④民法通则的立法史并不存在任何迹像,表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。⑤最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据,表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。⑥从比较法的角度看,即使是在大陆法国家,法院也往往通过判例承认民法典没有明文规定的,但根据民事赔偿的基本原则和社会正义的要求被认为应当赔偿的某些损害。我们不应当以民法通则第119条没有明文规定精神损害的金钱赔偿为理由,束缚法院的手脚。综上所述,尽管民法通则确实存在不明确之处,它的有关具体规定确实在一定程度上受到了制定当时历史条件的限制,但根据她的基本精神,在审判实践中,作为对民法通则第119条的合理解释,承认精神损害的金钱赔偿是可能的也是妥当的。如果人们同意笔者的上述意见,那么就应当认为,即使最高法院没有制定精神损害赔偿解释,在医疗侵权的精神损害的金钱赔偿方面,对被害者的权利救济而言,适用民法通则也比适用列举了精神损害抚慰金的条例有利,因为条例对该项赔偿的数额作了低标准的限制,而民法通则体现了实际赔偿原则如下所述。5由于民法通则第119条没有对侵权损害赔偿的范围和金额计算标准作出限制性规定,所以人们大都认为该条规定采用了实际赔偿的原则。判决的立场似乎也大都如此。条例对赔偿项目和部分项目的金额作出限制,所以人们一致认为条例采取了限制赔偿的政策。这被人们视为条例与民法通则在赔偿问题上的基本区别。不过,我国民法通则所体现的实际赔偿原则在法律上到底意味着什么,似乎是个未必完全清楚的问题。不少文章把实际赔偿原则说成是损失多少赔多少。笔者认为,这种说法虽然似乎通俗易懂,但却容易使人产生误解,因为它过于简单化了。事实上,法律上的赔偿对象或赔偿范围是立法者(或司法者)根据一定的政策考虑所确定的,它未必与事实上的损失即实际损失相一致。从比较法上看,不受限制的赔偿制度大概是不存在的(在英美侵权法上,损害赔偿的范围受到预见可能性的法理的限制法国民法则实行限制赔偿原则即使在实行完全赔偿原则的德国法上,赔偿范围也受到相当因果关系的法理的限制在历史上受到法德民法影响的日本民法,在解释论上,赔偿范围也被认为是受到某种法理,比如相当因果关系的法理或保护范围的法理的限制的)。简单地把我国民法通则所体现的实际赔偿原则说成是损失多少陪多少,并不符合民法通则的精神和民法通则的制定史,也不符合我国民事审判的实践(此外,损失多少赔多少的说法,对于精神损害的金钱赔偿似乎也是不适宜的。因为精神损害本身在事实上是不可能用金钱来计算的。精神损害的金钱赔偿的数额完全是法官根据有关案情和社会的通常观念作出的裁量性的判断)。笔者在本文中将条例第50条所体现的赔偿政策说成是限制赔偿政策,仅仅是相对于民法通则第119条而言的。仅仅是指条例规定的赔偿范围实际上小于民法通则条例对部分赔偿项目作出了低标准的数额限制,民法通则未作出这样的限制。并不是说根据民法通则的实际赔偿原则,任何能够证明存在的事实上的损失都能得到赔偿。
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zhaozilong上传于2013-12-17

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