行政法论文-违反行政程序的可撤销理论——从普通法经验的借鉴角度解读行政诉讼法相关规定.doc -- 2 元

行政法论文违反行政程序的可撤销理论从普通法经验的借鉴角度解读行政诉讼法相关规定中英文提要违反行政程序不会一律导致撤销，所以在行政审判上解决可撤销的司法判断标准，就显得尤为重要。本文在考察普通法国家的相关标准理论之基础上，提出在我国推广因素考量的制度构想。Sincethebreachofadministrativeprocedurewillnotnecessarilyleadtothenullityofadministrativeaction,itisofsignificancetofindoutthegroundsofvoidableness.ThisarticlesuggeststhatfactorialapproachshouldbeintroducedintotheadministrativelitigationinthePRC,afterdiscussingvarioustheoriesinthisregardamongcommonlawscholars.关键词行政程序违法可撤销一、引言违反行政程序不会一律导致行政行为被撤销行政诉讼法第54条（二）3规定，违反法定程序的，可以撤销或者部分撤销。那么，怎么理解该条款最高人民法院在关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下，简称若干解释）之中没有做进一步的明确解释。行政处罚法第41条倒是明确规定，违反说明理由和听取辩解之程序要求的，行政处罚决定不能成立。①然而，该条规定非但没有解决程序效力的问题，反而滋生出更多的问题是不是其他程序的违反不会导致行政行为被撤销或不成立如果不是，为什么不在第41条之中一并规定如果是，那么又会是什么法律后果呢在实践中有的法官认为，只要是违反行政程序，哪怕是微小的瑕疵，也一律撤销，要求行政机关重做。像这样的理解也不是完全没有道理和根据，在荷兰行政法上，就是持这样的观点。这的确能够督促行政机关严格遵守程序，也符合（机械）法治主义的要求。但是不是将问题过于简单化荷兰学者之中也不乏异议。②若干解释第40、41、42条之规定却是很耐人寻味的。③假设程序违反都将导致行政行为被撤销的话，那么，第40、41、42条规定的几种情形几乎没有进一步审查的价值，法院在受案的同时就可以直接宣判撤销。但是，显然法院的实际审判不是这样的。所以，从中我们似乎可以品味出，违反程序的法律后果恐怕不见得是一律撤销。反过来说，假设不管什么程度和性质的程序违反，都会像推倒古诺米牌那样，导致整个行政行为、乃至以后在此基础上实施的其他行政行为都一律被撤销，都要求行政机关重新再来一遍，尽管其最终形成的决定（结论）很可能依然故我，那么，这种人为地增加整个行政成本，是否符合执法和诉讼的经济性原则有什么实际效益的确令人怀疑。尤其是那些对相对人权利保障不具有实质性意义的程序违反，比如，仅仅是法律文书错误，也实在没有必要撤销。撤销，即便是对于原告来说，又能带来什么实际利益呢普通法国家，如英国，开始也是对违背遵守自然正义之义务（breachofadutytoobservenaturaljustice）持强硬（僵硬）的态度，要么是无效（void），要么是可撤销（voidable）。对于曾出现过如果遵不遵守听证规则对最终的决定不产生影响的话，法院也不会提供救济之观点，④也多有批评，视之为旁门左道（heresy）。然而，近年来，法院的态度也有所松动。法官也开始不把所有的程序违反，不管巨（大）细（微）与否，一律撤销。甚至违反自然正义原则的程序违法，也不见得一定会导致行政行为无效。这种观点目前占主流。⑤这种观念的转变是意味深长的。因此，我们可以得出初步的结论，违反行政程序，不见得一律导致行政行为被撤销。如果这种看法是有道理的，那么，紧接下来我们就必须解决一个很重要的问题什么样的程序违反要撤销什么样不要之间的划分和判断标准是什么考虑到我国在这方面的行政审判技术还不发达，所以，下面我将透过普通法的有关技术来揭示已经隐藏在我国司法解释当中的零星思想火花，使之成为制度建设的燎原之火。二、普通法国家判断可撤销的几种理论如前所述，由于近年来，普通法国家已经基本趋向于认为，行政程序违法不绝对导致行政行为撤销，所以，在行政审判的技术上就逐渐发展出判断是否撤销的标准，在这方面主要有三种理论（一）强制性与指导性这是普通法国家的一种传统观点，也就是通过分析涉案程序的性质来抉择司法审查上的态度。违反的要是强制性的，不管违反的程度有多小，一律导致行政行为无效、被撤销。如果是指导性的，则不尽然。但是，只有实质性遵守指导性规定，才能使行政行为有效。⑥1、识别技术因此，怎么来区分某个程序规定是强制性的，还是指导性的就显得十分重要了。从普通法国家的经验看，法院主要采取了以下技术⑦（1）要求的表述从程序规定的文字表述上进行识别。法律对指导性的规定多表述为可以，是参考性、建议性的，不怎么强调一定要遵守之。反之，对强制性的规定往往使用应该、必须等强调性的字样。但是，因为法律对程序的规定多数都是表述成义务性的言词，然而却又并不意味着一定就是强制性的。所以，上述技术的适用价值十分有限。（2）在立法情境之中的规定目的这是一个比较经典的技术。就是必须考虑整个法律的适用范围和目的，以及该（程序）规定的重要性，其与法律欲实现的一般目标之间的关系。⑧如果偏离法律规定的程度比较轻微，或者对那些因该程序得益的当事人并不存在实质性偏见，或者将该程序认定成强制性的、会对公众造成严重不便，或者因为法院出于别的方面考虑不愿意干预该行政决定，那么，法院就很可能把不遵守该程序仅仅看作是一种不适当，而不撤销。⑨另外，假定法院从法律规定之中发掘出程序的目的之所在，而且发现在个案之中上述目的已经实现，那么，尽管行政机关的实施方式不符合法定要求，法院也不会仅仅因此就撤销行政决定。但是，违反的程序规定要是在整个法律之中特别重要，或者是形成管辖权的步骤之一，或者不遵守之将对当事人产生制裁的结果，那么，就应该认定为强制性的。比如，新西兰曾发生一个案子，交通法（TransportAct1962）s.471规定，当驾驶员的违章积分（demeritpoints）达到60－75时，应该给其一个通知，以示提醒。s.472规定，如果积分达到75－100，就要通知其参加学习。原告接到过上一个通知，但是，当他的积分超过75时，却没有得到第二个通知。结果，因为积分达到115，依据s.48被直接吊销驾照。法院认为，s.47、s.48是形成管辖权的系列步骤。s.48是对当事人自由进行干预的制裁性规定，适用之，必须以s.47的通知为前提。所以，s.47的程序是强制性的。⑩（3）识别为强制性或指导性的结果会不会对公众产生不便如果宣布行政行为因某程序违法而无效，会给公众带来严重的不便，或者对那些无法控制有关行政机关是否履行上述程序规定的人来说，是不公平的，与此同时，也无助于推进立法目的，那么，法院就会认定上述程序规定是指导性的。11反之，就是强制性的。（4）对个人利益的影响如果程序规定是对个人权利或利益的重要保障，那么，就很可能是强制性的，必须严格遵守。12（5）技术性解释也就是法官可以根据个案情况，把某个规定仅仅解释为指导性的。13当然，在有些判例中还提出，必须考虑（有）没有偏见、违反（是否）轻微等因素，然后综合地判断到底应该是强制性的还是指导性的。2、来自普通法国家的批判上述强制性与指导性的界分也遭到了普通法国家学者的批判。批判的要点是14第一，从法院的判案看，相近似的案件因为适用上述不同的技术，或者因为更加侧重考虑某个因素或方面，使得最终的判决结果大相径庭。第二，上述违反强制性程序将导致行政行为无效、被撤销，违反指导性的不导致撤销的观点过于绝对。实际情况远非如此简单。违反指导性程序，如果存在或者可能存在对当事人的某种偏见，或者是实质性的不遵守，那么，也可能导致行政行为无效、被撤销。相反，违反强制性程序，假如在其中可以解读出某种隐含的例外，允许不必遵守的例外，也可以不撤销。也就是说，上述界分不是非此即彼的，之间还应该存在着一个中间地带，兼有两种可能的灰色地带。在这里，上述界分的价值被完全抽空，变得毫无用处。（二）个案内容评估说该理论认为，上述强制性或指导性的划分并不是决定性的，实际上基于以下内容会形成一个各种可能性的幅度（1）规定的性质（2）不遵守的程度（3）不遵守的效果。所以，在判断某个程序对行政行为效力可能产生的影响大小上，应该在个案之中具体地评估上述内容。首先，必须考虑该规定在整个法律情境之中的地位，以及重要性。该规定越重要，法院就越不能容忍对该规定的违反。其次，要考虑该规定的目的。相较其他而言，目的越重要，法院就越不能容忍对该规定的违反。再次，要考虑违反的程度。最后，根据上述情况进行综合评估，判断在违反该规定的情况下，立法机关在整个立法以及该规定上欲实现的意图是否已经充分地实现了15如果没有，就是撤销。（三）因素考量说该理论是在批判上述强制性与指导性划分理论的基础上建立起来的。法院不再识别涉案的程序规定是强制性的，还是指导性的，因为要在这之间划出一道清晰的、合乎逻辑的界线来是很困难的。所以，法院就转向直接根据个案中呈现出的各种因素，甚至是彼此竞争的因素，来判断不遵守的法律效果。在笆利特（P.Bartlett）的研究中，把法院要考虑的因素分成两类一是会导致无效的因素二是法院能够从中解读出要求之例外的因素。16（1）会导致无效的因素法律明确规定的未遵守管辖之要求不符合自然正义之要求，比如，破坏了两造对质程序之不适当确实存在不公正的可能，比如，偏见不遵守程序虽然对当事人来讲，不会造成不公正，但却会带来不便不撤销行政行为，会造成公众不便原谅其不遵守，被告也不会有合理的胜诉机会原谅不遵守，会损害程序规定之目的。（2）法院能够从中解读出要求之例外的因素也就是，尽管程序要求是法定的，但是，因为下列因素的存在，可以考虑不