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行政法论文-部门行政法与行政法总论的改革.doc行政法论文-部门行政法与行政法总论的改革.doc -- 2 元

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行政法论文部门行政法与行政法总论的改革【摘要】行政法总论体现了减轻思维负担、法律解释及人权保障的功能。部门行政法的研究则有助于行政法制建设的推进,行政法总论学理体系的完善及中国行政法学的本土化。本文以药品行政法为例证,说明部门行政法有助于思考行政法上的利益分布,有助于发展出某些具有中度抽象水准的、介于行政法总论和部门行政法之间的学说,有助于推进行政组织法的建构,丰富对不同传统和新型行政活动形式的理解,从而从整体上推进中国行政法学研究水平。【关键词】部门行政法行政法总论行政组织法行政活动行政法【正文】行政法总论在中国行政法学中占据了最为主要的地位,行政法总论是以总体的行政和法作为研究范围,旨在建构出行政所需要遵循的法治国原理的具体内涵,其任务并不在于在第一线解决所有课题,而是要提供一个秩序理念和架构,为所有行政活动提供概略性的指引。1在中国已有的行政法学教科书中,绝大多数仅包括行政法总论的内容2在中国每年发表的诸多行政法学著述中,行政法总论的研究也占据了绝对支配地位。中国当代的行政法,与市场经济体制改革和市场经济体制建设同步生长,基于民事权利保护对行政法的需求,基于经济体制改革确立企业自主权的需求,使得我国形成了以命令控制型权力为主要规范对象,以保护公民、法人和其他组织个体权利为中心的行政法。3但随着中国国家和社会关系的剧烈变化,在秩序行政法框架下构建的中国行政法学体系,显得多少不敷现实之需。因此行政法应适应社会发展的需求,进行研究方法的改革,4部门行政法的研究,不失为其中一条重要的途径。部门行政法的研究,不仅有助于贴近现实,寻找出问题的因应之道,同时还有利于从具体领域中累积学术素材、学术论点、学术进步,来印证、反思与发展行政法总论。近年来我国中青年行政法学者在警察、都市、教育、社会保障、食品、能源等部门行政法领域都取得了一定研究进展,也有多位学者就部门行政法研究发表了自己的见解。5在本文中,笔者将以近年来自己相对用力较多的药品行政法领域为例证,来论述行政法总论的体系性功能,探讨展开部门行政法研究的路径,探讨部门行政法对行政法总论改革的可能贡献,以期获得某些更具普遍意义的学术结论。一、行政法总论的体系性功能在德国,行政法学最初发轫于18世纪的国家学和行政学,又同警察学、警察法有密切的联系。6之后奥托迈耶摒弃了以行政法各论为对象来撰写行政法教科书的风气,利用概念法学的进路,参考和援用民法上的概念术语,从纷繁复杂的行政现象中归纳出了行政法的一般原理、原则和概念群,并组合成一个逻辑一致、相对自治的行政法总论体系。7行政法学此后逐渐将视野限定在法律解释、法律的技术分析、法律体系和合法性上,建立起用以统合各种终极价值、法原理原则、基本法律命题、法律制度、法律概念,乃至一般法律秩序的判定标准。8自1989年中华人民共和国行政诉讼法颁布之后,我国也开始建构以具体行政行为概念为核心,以司法审查为关切,以规范和控制行政权力为主线的行政法总论体系,这样一个行政法总论体系尽管仍有缺憾,仍处于不断发展和完善之中,但仍具有相当的学术和实践意义。这体现在如下三个方面首先,从法律实务的角度出发,行政法总论具有储存器功能,它有助于减轻行政管理实践与司法裁判实务上的负担。9例如在药品行政管理中,就会涉及对药品召回、药品违法广告公告、行业禁入等活动方式性质的讨论在日常的药品监督管理中,会涉及到对处于连续状态的药品违法行为的法律适用,变更生产经营地址时违法行为发生地的认定,以欺诈手段获得药品批准证明文件效力等问题。这些看似繁难的问题,看似新颖的现象,在求助于行政法总论体系定位之后,可以获得法治国家下的外形轮廓,并进而寻求对其加以规范和控制的途径。行政法总论有助于形成更为明澈、更切中事物本质的法律思维,有助于把握个别中的一般,它不为个别领域中的个别问题给出答案,却给出通向答案的方向。其次,行政法总论具有法解释学的功能。10例如,在药品行政法律规范的适用中,即需借助立法史解释、目的解释、体系解释的方法,去厘清药品管理法第102条药品定义的内涵和外延,厘清药品和食品、保健食品的界别需要在中华人民共和国政府信息公开条例的框架下,理解药品规制中的政府信息公开及商业秘密、个人隐私保护的范围。借助行政法总论中的法律概念和法律制度,有助于廓清部门行政法领域中层级各异、数量众多的法律规范的具体意蕴。第三,行政法总论体现了行政法的人权保障功能,体现了对部门行政权的规范与控制。在我国,往往会因循国家部委的工作流程和一般制度,来架构相应的部门行政法体系和实体内容在药品、核能、矿山等高度专业性领域,其艰涩的术语和庞杂的制度安排每每使得法律学人和公众望而却步,使得制度架构更加成为行政系统内的炉内灶在设计部门行政法律规范时,会更注重如何更好地管理行政相对人,而忽视了行政相对人权益的法律保护。在此背景下,更凸显行政法总论的意义。行政法总论中相当一部分内容源自宪法的制度、原则和原理,行政法总论作为沟通宪法和部门行政法的桥梁,所提供的秩序理念和架构,构成了对部门行政法的体系建构、政策选择、实体内容设计的约束。例如可以运用依法行政、比例原则、信赖保护原则等行政法总论的原理,来审视药监部门推行的驻厂监管、电子监管码、飞行检查制度的合法性与合理性。二、行政法总论之下展开部门行政法研究的意义尽管行政法总论对部门行政法具有思维和论证上的指引功能,但一套放之四海而皆准的行政法总论学理体系,并不能成为解决诸多部门行政法领域诸多问题的万灵丹。随着时代的发展,行政法总论亦凸现中其美中不足,亦使得部门行政法研究成为当务之急。(一)部门行政法研究与行政法制建设的推进目前中国行政法理论和实践过分偏重于行政法总论,偏重于行政法一般原理和制度,忽视部门行政法和具体的运作,这造成行政法学理体系有时候远离社会生活实际。11但实际生活中任何行政法制和公共政策的议题,行政管理和行政审判实践中任何具体的事件或案件,必定是同某一行政领域相联系的。在中国,行政法学者们或对部门行政法关注不多,或对多个部门行政领域开展蜻蜓点水或游击式的研究,面对矿山安全、食品安全、公用事业改革、城市化、医疗改革等现实问题,行政法学者总体上处于失语的状态,学术研究的匮乏,也实实在在制约对部门行政法治的进程。部门行政法的深入研究,能起到由抽象行政法理论通向生动行政实践的桥梁作用,从而增强行政法的应用性、可操作性,从而推进中国的行政法制建设。12(二)部门行政法研究与行政法总论学理体系的建构部门行政法的研究,有助于反思和发展行政法总论体系。行政法总论的优点在于其体系和逻辑之美,但传统以控制行政权为本位的行政法总论,无法把握行政国家下食品、药品、环境、核能等新兴规制领域的内涵和特色。我们不仅可以在宪法基本权利、宪法规范、宪法原则的约束下,来建构行政法总论的学理体系还可将部门行政法作为行政法总论的试金石,通过部门行政法的发展,来累积共同特征,从而反思行政法总论体系。例如可以运用归纳的方法,通过对药品审评中专家咨询机制实际运作的描摹,来对专家咨询在行政过程中的作用,对咨询专家的遴选、专家咨询的程序、咨询专家的利益冲突等一般性问题给出学术见解13还可以利用演绎的方法,通过对药品监督行政处罚和行政诉讼个案的讨论,丰富行政法总论中对行政处罚、行政诉讼证据等问题的理解。(三)部门行政法研究与中国行政法学的本土化在中国行政法学的建构过程中,外国法的学说和制度构成了中国行政法学重要的智识资源,从而形成了以大陆法传统为骨架、注入英美法因素的一个混合体。14而在这样一个继受外国法的学说和制度的过程中,会有某些失真、变形乃至中国学者的再创造,这使得行政法总论中仍存在诸多缺憾。不无疑问的是,现有的中国行政法学理论体系,是否都是中国所确实存在的实有内容,还是外国法制的移译。一个国家的行政法制建设和行政法学理论的发展,和该国历史传承、社会结构、官僚文化、民众心理都有密切的关联。为此对新兴的、仍处于不断发展变化过程的领域,进行纵向的深入研究。例如通过对十年来中国药品规制体制变迁的观察,通过对相应年鉴、公报、文件、媒体资讯、药界人士见解的整理,即可体会到中国国务院、国家部委、协会、专家、公众在行政过程中的地位,体察药品规制中的不同利益分布15通过对药品质量抽查检验公告、违法药品广告制度实际运作的研究,就可更好地理解公告制度在行政法学理体系上的定位及在实践中遭遇的问题。16简言之,部门行政法通过动态的行政法研究,不仅研究书本中的法,还研究运行中的法,通过从非法律界人士的思想和运作中汲取营养,来解释和发展法律规则,从而推动中国行政法学的本土化进程。三、部门行政法对行政法总论的可能贡献部门行政法使得行政法总论的研究有了具体的附着物,无论是深入到哪个具体部门行政法领域之中,并对其进行翔实、具体、充分的研究,都可从中体察到对行政法总论实实在在的贡献,(一)由部门行政法出发审视行政法上的利益分布法律保障利益,对利益加以衡量,并通过程序设置来衡量不同的利益。在现代社会,随着市场经济机制的发展和社会结构的日趋多元化,不同的利益群体开始形成,不同主体的利益也变得非常纷杂和繁复,如墨子尚同上中所云是以一人则一义,二人则二义,十人则十义。其人兹众,其所谓义者亦兹众。17对于负有行政规制任务的行政法学而言,要认定在特定行政领域中,存在哪些实际利益,其利益结构以及典型的运作规则,继而对不同的利益加以衡量,并在此基础上做出合法的决策。18在药品行政领域,法律也通过对公共利益与私人利益的关注,来设计相应的制度安排。例如中华人民共和国药品管理法第1条即规定立法目的包括维护人民身体健康和用药的合法权益,而药者毒也,或者说药物如刀之两面,药品存在着不可避免和不可预期的危险,加之用药公众和药品生产经营者之间存在着信息不对称,药品生产经营者拥有着更多的药品质量信息,为此出于保护公众健康权益的需要,有必要进行药品规制,为此,药品管理法中也规定了新药许可、药品生产许可、药品经营许可、药品再评价、药品不良反应报告等制度。需要指出的是,药品管理法第1条中对消费者合法权益的保护,更多强调的是公众用药安全,从而设计严格的药品上市许可和上市后监管制度但另一方面,中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见中提出了人人享有医疗卫生服务,促进城乡居民逐步享有均等化的基本公共卫生服务的目标。因此出于药品可及性(availability)和可获得性(accessibility)的需要,国家食品药品监督管理局在药品注册管理办法19第45条中规定,对治疗艾滋病、恶性肿瘤、罕见病等疾病且具有明显临床治疗优势的新药申请,对治疗尚无有效治疗手段疾病的新药申请,可以实行特殊审批国家食品药品监督管理局还于2009年1月5日颁布了专门的新药注册特殊审批管理规定。20以上说明,即使对于同一利益群体而言,也存在着不同的目标和欲求,从而促使行政规制机构采取不同的政策举措。此外,药品规制还牵涉广袤的产业利益,2008年中国医药工业销售收入已达8253.6亿元人民币,药品注册的宽与严,快与慢,都会给药品企业带来巨大的影响。在郑筱萸任国家食品药品监督管理局局长时期,不当地提出以监督为中心,监、帮、促相结合的工作方针,没有处理好政府职能部门与企业的关系、监管与服务的关系、商业利益与公众利益的关系,21从而导致了一系列腐败事件的发生。另外,也应对药品企业的合法权益加以维护。例如,尽管药品管理法第14条第3款规定,药品监督管理部门批准开办药品经营企业,除依据本法第十五条规定的条件外,还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则,但各级药品监督管理部门据此在审查药品经营许可时,对药店之间的可行进距离作出了量化规定,这既增加了企业负担,又阻碍了市场竞争的活力22又如在药品审评中,药品监督管理机构和药品审评部门,每每未能遵循行政许可法所规定的期限要求,也侵害了药品企业的合法权益。引发我们思考的是,在中国行政法的制度设计中,是否真正考虑到了多元价值社会下的多元利益,在具有高风险的专业行政领域,如何在公共利益和经济利益之间寻求妥当的权衡,如何有效维护公共利益,并保护合法的经济利益,如何保证不同利益团体的有效参与,防止政策形成和执行过程不为特殊利益群体所主导。(二)部门行政法与中度抽象水准论题的提取不应将部门行政法与行政法总论视为是完全泾渭分明、严格区分的法律领域。某些看似归属于部门行政法的原理,或许也可构成行政法总论的一部分。可以通过对几个相近的部门行政法领域加以研究和比较,从中抽取出某些中度抽象水准的论题,进而对总论有所贡献,对多个相关行政领域有所导引。23而通过药品、食品、核能等具体行政领域的研究,或可对我国风险行政法的原理有所推进。就药品行政领域而言,药品作为经过了漫长研究开发、制造、流通环节的物质和组分,其本身存在着固有的风险。药品风险可能源自实验室阶段、非临床安全评价阶段或者临床研究阶段,可能源自生产、经营、储存、运输、使用阶段,还可能是因特定的药物相互作用或特异体质所致。药品风险的度量往往具有不确定性,往往可能带来无从弥补的损害,为此药品规制机构有必要运用风险评估、风险管理、风险沟通等手段,来尽可能削减药品风险。药品因此也成为了一个典型的决策于未知之中(Decisionmakingunderuncertainty)的领域,以新药审评和药品上市后再评价为例,作为评审评价对象的药品,从性状、疗效、稳定性、药物相互作用等方面本身都存在不确定性,而所做出的药品规制决策本身又构成了新的变量,带来新的风险,有时药品规制者能预测到可能发生的药品风险,却无法预计出风险发生的盖然性。为此,在晚近西方的药品规制中引入一项被称为预防原则(precautionaryprinciple)的重要法律原则,这项原则要求药品规制者在颁布旨在保护人体健康的法律、政策和技术规范时,要将科学不确定性的因素考虑在内,运用统计学方法将风险控制到最少,同时在新药审评和药品再评价过程中,引入由多学科背景组成的咨询委员会,来分析药品的风险和收益,药品审评和药品规制不是将药品风险削减为零,而是旨在将风险削减到可接受的水平。在我国,药品管理法第29、31、33条规定的新药审评制度,第33条规定的药品再评价制度,药品召回管理办法24所规定对已上市销售的存在安全隐患药品的召回制度,都旨在履行药品安全规制职责,努力降低药品风险。透过药品行政法的研究,有助于形成风险行政法的学理体系,思考风险行政中的专业知识、专家咨询和行政裁量,探讨风险行政中的决策程序和司法审查,进而对行政法总论有所贡献。与之类似,对社会保障、住房、医疗等部门行政领域的研究,有助于形成具有中度抽象特色的给付行政法学理体系对城市土地、公共交通、都市规划等部门行政领域的研究,或许有助于形成都市行政法的学理体系。这种坐落于中间层的学理体系的形成,有助于对具体行政领域实践的指导,对行政法总论的
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zhaozilong上传于2013-12-17

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