会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

行政管理论文-对行政指导赔偿责任的几点思考.doc行政管理论文-对行政指导赔偿责任的几点思考.doc -- 2 元

宽屏显示 收藏 分享

资源预览需要最新版本的Flash Player支持。
您尚未安装或版本过低,建议您

行政管理论文对行政指导赔偿责任的几点思考【摘要】最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释中规定不具有强制力的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围,从法治发达国家的经验和我国的实践来看,这里的不具有强制力的行政指导行为是行政指导的一种类型,因而具有强制力的行政指导应纳入行政诉讼,同时这里的强制力要件也会成为某些类型的行政赔偿诉讼的要件。在赔偿之诉的启动前提上,出于对行政指导造成的损害进行补救主要是一个私益救济而非公法评价问题,行政指导赔偿之诉不应以确认违法为前提。在赔偿之诉的构成要件上,应当根据几种行政指导类型构成要件上的不同,进行分类处理。至于内部行政指导,虽然在是否纳入行政诉讼上尚有待研究,但在赔偿问题上,由于其与损害间的因果关系是确定无疑的,所以纳入到赔偿之诉是理所当然的。可以参照中华人民共和国行政复议法、中华人民共和国公务员法和国外有关经验,追究作出内部指导的上级机关的责任,以实现权责统一。【关键词】行政指导赔偿之诉内部行政指导【Abstract】IntheinterpretationofanumberofissuesontheimplementationofAdministrativeProcedureLawofPeoplesRepublicofChinabytheSupremePeoplesCourt,theAdministrativeGuidancewithoutlawenforcementisnotinthescopeofacceptingcasesofadministrativelitigation.Fromthepracticeofourcountryandotheradvancedcountriesruledoflaw,wecanfindthattheAdministrativeGuidancewithoutlawenforcementisjustonetypeofAdministrativeGuidance.ThustheAdministrativeGuidancewithenforcementshouldbeincludedinthescopeofacceptingcasesofadministrativelitigation.Atthesametime,enforcementshouldbetheelementofthecompensationproceedingagainstcertaintypeofAdministrativeGuidance.BecausehowtoremedythedamagebytheAdministrativeGuidanceisanissueaboutprivateinterestratherthananissueaboutpublicevaluation,theconfirmationofillegalshouldnotbethepremiseofcompensationproceedings.Astothecomposingelementofthecompensationproceedings,weshouldcarryoutclassificationbasedonthecomposingelementofdifferenttypesofAdministrativeGuidance.AsforinternalAdministrativeGuidance,althoughwhetherornotputitintotheacceptingcasesofadministrativelitigationisstillaquestionneededtoresearch,initiateacompensationproceedingiswithoutanyquestionbecausethecausalrelationshipbetweentheactionandthedamageiswellestablished.Inordertoaccomplishtheunificationofthepowerandresponsibility,WecanrefertotheAdministrativeReviewLawofthePeoplesRepublicofChina,CivilServantLawofPeoplesRepublicofChinaandexperienceofforeigncountries,andletthehighauthoritywhomaketheinternaladministrativeguidanceassumeresponsibility.【Keywords】AdministrativeGuidanceCompensationProceedingInternalAdministrativeGuidance最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。四不具有强制力的行政指导行为这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障,阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而,无论在实务界还是法学界,对这一条解释的争执从来就没有停止过,不少人认为虽然不具有强制力的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内,但是具有强制力的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导,那么就当然存在不具有强制力的特征,司法解释中的不具有强制力是一个描述性修饰词,而非限定性修饰词。行政法中发展出行政指导的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分,只有突出这一点,才能降低行政机关的法律风险,让它有更大的自由裁量空间,同时这也赋予了相对人自治性,使得行政法律关系的双方能够相互合作,共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而,任何一种善治的美好设想如果不辅以对恶的防范,我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上,理性的德国人倒是相当清醒,他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作非正式行政行为,归入事实行为门下,但无论这种非正式行政行为是否具有强制性,都与行政法律行为一道统称为权力行为,与民事行为相对,在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是,有权力的地方就要防止腐败。谈到这里,似乎我们尚未切入本文的正题行政指导的赔偿问题,但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为,直到目前为止,我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法行政法上违法,行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执,如果行政指导是法律行为,那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗如果行政指导不是法律行为而是事实行为,虽然可以直接提起赔偿之诉,但是因为它没有强制力,是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢下面,本文将由此出发,逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。1对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提如上所述,按照现行国家赔偿法,对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的,前者必须首先确认违法,而后者则不然。于是,问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化,因为准确地区分两者是一个非常困难的问题,我们不禁要问这样的区分有充分的必要吗或者,在提起赔偿之诉前,对任何一种行政行为的确认违法有必要吗我们比较了西方国家的赔偿制度,可以看出,例如日德美三国,尽管在制度上有很多差异,但在赔偿方面都有一个特点,即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理,这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向,因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向,而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护,前者立足于公,后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时,受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面,有一个例子可以提供充分印证,1在日本鸟取县确认指教赔偿一案中,开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后,违法侵占国家森林公园的土地,最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分,虽然可以视为一个行为过程,但要根据当事人请求分步审查,对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义,因为行为已经转化,但从其对当事人利益造成损失来看,在私法上确认违法还是有意义的,最后,法院认为一方面,出于公益考虑,不能同意开发公司侵占国家森林公园另一方面,出于当事人利益保护的考虑,又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比,德国是做得相当彻底而有前瞻性的,他们直接把国家赔偿放在民法典里,与行政法规范作了分离。将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的这可以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题,对于像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为,可以在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求的因果关系。而且,行政行为的程序和形式要件对其生效是必备的,民事行为则不然,行为通常作出或成立就生效。因为行政指导是灵活的行政活动,要想将它纳入行政法律行为那样的模式化研究往往是徒劳的,在没有对应的行政行为法规制的情况下,以我们简易而又实用的私法来避免它对公民产生不当损害有什么不合适呢这样还可以极大的减少立法和司法的成本。2不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件当我们解决了对行政指导提起赔偿之诉的前置性问题后,接下来就应当探究它的赔偿要件,行政指导有好几种类型,按照日本的分类,主要包括规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。1规制性行政指导,是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问题而进行的行政指导等。规制性行政指导,有时在不存在规制法律的情况下进行,但大多数是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。2助成性行政指导,是指对私人提供情报,以助成私人某种活动的行政指导。例如,对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户,进行技术性或者农业经营性建议的指导。这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开来。在前者的情况下,该情报的提供是实现政策目的的手段,而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服务活动。3调整性行政指导,是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一。2目前,对行政指导赔偿之诉的构成要件,国内外学者尚未从以上几种类型进行分析,笔者以为在构建救济制度中,依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性,既然是一种民事赔偿责任,那么就应当从四方面考虑过错、违法行为、损害结果、因果关系。前三个要件都是比较容易把握的,而第四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分。这里的过错是一种职务上的过错,具体判定要根据法律上对公务人员注意义务的规定,其标准应采取同等条件下一般公务员的标准。违法行为中违法的认定如前文所述,不应局限于违反行政法,而应当是违反保护相对人人身、财产等各项宪法权利的法律。至于损害结果,则既包括现实利益,也包括期待利益。上述三要件是所有行政行为引发的国家赔偿都必须考虑的,不是行政指导特别予以关注的,而第四个要件因果关系,是赔偿责任认定的关键点所在。对于规制型指导,首先应当考虑的是权力背景如不接受指导就强制,因为它直接决定了因果关系的成立,可以设想,如果相对人仍有充分的两可选择的自由的化,我们很难说损失的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因。至于助成型指导,虽然它仍有权力背景,因为获得广泛的信息要依凭公权力,但是,它的强制力弱,不同于规制型指导,在规制型指导中,相对人如本可选择一个更好的方案,但行政机关不当的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案,造成损失,虽然行政机关指导的内容可能是合法的,但相对人仍可追究损失,这犹如民法上的胁迫,构成了手段上的违法。但在助成性指导中,相对人的意思是自由的,行政机关给他的选择可能并不是最优的,但他接受指导就代表对行政机关的信任,只要指导的内容不违法,行政机关也尽了客观注意义务,哪怕造成损失,也不能追究行政机关的责任。但是如果助成性指导的内容本身就违法,而相对人善意并接受指导,由此造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。总之,对规制性指导强调不接受指导就强制的权力背景,而助成性指导强调指导内容的违法性。调整性行政指导则比较复杂,因为行政机关并不当然与双方直接发生关系,行政机关往往居于相对中立的地位,在介入较浅,给双方相对人较多选择的时候,接近助成性指导的救济思路而介入较深,有事实上的强制力,则可借鉴规制性指导的救济方法。上述分析主要针对积极作为侵权的情况,如果不作为会不会产生责任日本有一个例子行政机关没依法给相对人提供有关涯塌方的指导,也没有发布预防措施的命令,使得相对人未采取措施遭受损失。从中我们可以看出如果法律已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行,在追究责任方面和行政法律行为没有差别,可见,行政指导对相对人可能是软的,但对负有作为义务的政府并不软。还有一个容易忽视的问题是指导是软硬兼施的行为,不仅包含有事实强制力的指导,还有对某些个体好处的诱导,如果诱导不公平实施,会不会对未被公平对待的一方的竞争利益构成损害这在日本是可以行政指导不合法而撤销的,但是否可以追究赔偿责任在WTO规则中,进口国可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调查,并可以通过调高关税来弥补国内损失,这是否可以借鉴到国内而且,我们发现这种所谓的诱导在我国国内是十分普遍的,是地方保护的一个相对缓和的措施,如果出于拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为理由的话,那么,国内的地方政府是否可以找到保护地方利益的理由呢我国的行政许可法、行政诉讼法已经给竞争利益的妨害提起诉讼开辟了途径,那么作为内容上相像,只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的理由,至于国家赔偿,从保护相对人利益的角度出发,也不是没有提起的可能。这就如同反补贴中征收的高关税。3内部行政指导是否可以追究赔偿责任,如何追究在行政指导制度最发达的日本,学者盐野宏认为行政指导,是指行政主体为了实现一定的公共行政之目的,期待行政客体的一定行为作为、不作为而实施的,其本身没有法律约束力,但可对行政客体直接起作用的行政的一种行为形式。3在我国学者姜明安主编的行政法与行政诉讼法中,认为行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非职权的行为。4德国学者毛雷尔在他所著的行政法学总论中指出非正式行政活动或非正式主权活动是德国行政法学讨论的一个新课题,主要是指行政决定作出前,行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。5通过比较,我们发现有行政指导制度的这三个国家都把行政指导或非正式行政行为界定在外部行政行为的范围内。那么是不是说,当我们谈及行政指导的赔偿责任时,就完全排除了所谓内部上下级间的指导呢如果下级因为执行了上级的指示或者批复而侵害了相对人的利益那么是否仍旧由下级背黑锅呢尤其是下级受到上级的违法指导时。在考察行政诉讼法时,我们发现当提起撤销之诉时,是以最后作出行政行为的行政机关为被告的,但在国家赔偿法中,从最初到最后,只要对当事人损失负有责任的行政机关都会成为被告。如复议加重处罚的行为所以,笔者以为,既然内部行政指导通过下级机关的行为对相对人造成损失,那么它就不应该被排除在赔偿责任之外。所以在赔偿法上区分内部还是外部行政指导承担责任是没有太大意义的。但是紧接着还有一个问题发出指导的上级行政机关到底承担多少责任在这方面是有国外经验可供借鉴的。依照德国民法典的国家责任条款,如果下级官员因为接受上级的指示而以自己的名义作出违法行为,那么虽然撤销之诉针对下级违法行为,但是赔偿之诉向上级提出。6这种规定使得内部行政有了外部效果,对于明确责任很有帮助,可以在相当程度遏制上级机关及首长滥用自由裁量权,但是这种赔偿制度设计的前提是内部程序能够完善地建立起来,并且明确地记录下来。我国国家赔偿法规定如果一个行政处罚的决定经过上级的复议而加重,那么加重部分由上级机关承担。上级的复议决定是一个新的行政行为,那么上级在下级行为作出前的批复又是什么性质呢它如果对下级是有法律上或事实上的强制力,那么下级在服从了指示后作出违法行为,我们便无法排除上级的批复和相对人损害后果的因果关系。我国的公务员法54条规定公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令
编号:201312172017061508    大小:18.43KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-17
  【编辑】
2
关 键 词:
生活休闲 网络生活 精品文档 行政管理
温馨提示:
1: 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
2: 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
3.本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
5. 人人文库网仅提供交流平台,并不能对任何下载内容负责。
6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
  人人文库网所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。
0条评论

还可以输入200字符

暂无评论,赶快抢占沙发吧。

当前资源信息

4.0
 
(2人评价)
浏览:6次
zhaozilong上传于2013-12-17

官方联系方式

客服手机:13961746681   
2:不支持迅雷下载,请使用浏览器下载   
3:不支持QQ浏览器下载,请用其他浏览器   
4:下载后的文档和图纸-无水印   
5:文档经过压缩,下载后原文更清晰   

相关资源

相关资源

相关搜索

生活休闲   网络生活   精品文档   行政管理  
关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们
copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5