《物权法》的实施－律师面临的机遇与挑战.doc

物权法的实施律师面临的机遇与挑战市场经济下的财产权包括物权、债权、知识产权和股权等四大权利。从我国现行立法看，债权已有民法通则与合同法规范和保护；知识产权已有著作权法、专利法和商标法规范和保护；股权已有公司法和证券法规范和保护。可作为民事基本法和主要财产法之一的物权法律制度和保护规则一直处于大陆地区各地以及各级自行规定的混乱局面。物权法的颁布和实施，结束了这种混乱局面，并对物权制度的统一，物权的取得和利用，以及各个主体权利的保护和交易安全的保护均可发挥重要的作用。从司法实践来看，物权法的颁布和实施对律师业务定会产生重要影响。律师作为维护法律正确实施的市场主体，对物权法的立法目的的实现具有巨大的推动力。而物权法的立法目的的实现也需要这一主体所具有的专业知识、专业经验、以及勤勉审慎和为法律而斗争的精神。本文拟就物权法颁布实施对律师业务的影响及对策予以探析，并求教于同仁。一、物权法颁布后物权法律制度的主要变化物权法颁布前，我国的物权法律制度及相关规定散见于各种不同效力等级的法律规范这中，许多物权法的相关制度没有相应的规定。物权法散乱，缺乏系统性、完整性。这种现象，在司法实践中对于物权法律制度的准确运用产生了不小的障碍。我们律师在物权法实施后，为准确运用物权法律制度，应当对物权法颁布前的物权法律制度与物权法规定的物权法律法律制度相比较，重点注意所发生的一些主要变化。(一)物权法统一了大陆地区的物权基本制度1物权法确立了物权制度的基本原则，包括：平等保护原则(第4条)、物权法定原则(第5条)、公示公信原则(第6条)、公序良俗原则(第7条)。2物权法确立了物权得丧变更的方式(1)物权取得和变动的一般方式。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付(第6条)。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记(第9条)。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力(第14条)。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外(第23条)。(2)特别方式土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立(第127条第1款)。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人(第129条)。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人(第185条)。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人(第24条)。以本法第180条第1款第4项、第5项、第6项规定的财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（第188条）。企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。物权法依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人(第189条)。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立(第224条)。以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立(第226条第1款)。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立(第227条第1款)。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立(第228条)。(3)非依法律行为取得物权的特别规定因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力(第28条)。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力(第29条)。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力(第30条)。但需要特别注意的是，依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力(第31条)，但处分合同仍然具有债权效力。3物权法规定了物权的三大类型，包括所有权、用益物权与担保物权。同时物权法也规定了上述三大物权类型各包含的具体物权类型。所有权包含了国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、共有、相邻关系。用益物权则包含土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。担保物权包含抵押权、质权(动产质权和权利质权)和留置权。（二）物权法弥补了原来法律规定中缺漏的物权制度1.物权取得和变动的公示制度(第6条)。2.非依法律行为取得物权的几种特别情形(第28至30条)。3.物权的征收征用制度(第42条、第44条、第121条)。4.物上请求权制度(第32条至36条)。5.建筑物区分所有权制度(第2编第6章)。6.善意取得制度(第106条、第108条)。7.地役权制度(第3编第14章)。8占有制度(第5编)。(三)物权法修正了原有法律中错误或不当的规定1.物权法规定了不动产统一登记制度，改变了以往的分散登记做法(第10条)。2.物权法限制了登记机构滥用权力的典型做法(第13条、第22条)。3.物权法变更了业主决定重大事项的决策条件(第76条)。4.物权法明确了债权合同效力与物权效力的关系(第15条)。5物权法更改了担保中物保与人保的关系(第176条)。6物权法更改了股权质押的登记机构(第226条)。（四）物权法完善了原来粗疏的规范1.物权法厘清了登记簿与不动产权属证书的关系(第16、17条)。2.物权法明确了国家所有权的特殊保护(第9条第2款、第45条至第56条)。3.物权法明确了国有所有权的行使主体(第45第2款条)。4.物权法完善了集体重要财产的管理原则和处分程序(第59至61条)。5.物权法补充了关于私人所有权的规定(第64至66条)。6.物权法补充了相邻关系的常见情形和依照习惯处理的原则(第2编第7章)。7.物权法增加了可以分割共有物的情形等(第99条)。8.物权法增加了遗失物、漂流物、埋藏物和隐藏物的规定(第109至第114条)。9.物权法增加了国有农用地承包参照集体土地承包经营权的规定(第134条)。10.物权法增加了建设用地使用权分层设立的规定（第136条）。11物权法增加了可以抵押的财产类型和质押的权利类型(第180条、第223条)。12.物权法增加了浮动抵押和最高额抵押的规则，确立了最高额质权类型(第181条、第4编第16章第2节、第222条)。13.物权法扩大了留置权的适用范围，明确了留置权、质权和抵押权的顺序(第4编第18章)。二、物权法的颁布实施对律师业务的影响与对策(一)物权法确立的物权新制度扩展了律师的业务范围物权法确立了不动产的异议登记、预告登记、建筑物区分所有权、（分层设立）建设用地使用权、地役权和应收账款质押权制度。这此制度为律师扩展业务范围提供了机遇。律师可利用这些制度为当事人完成相应交易提供帮助。(二)为正确实施物权法，律师应尽快形成物权观念、充实物权法律知识物权法是民事基本法律，但是在过去很长时期内都没有成为一个主要法学学科。其内容，许多律师并没有了解和学习，没有树立物权与债权、知识产权和股权四权分立的财产权观念。许多律师常常缺乏专门的物权法知识，对于物权法学科的基础理论、体系、主要制度及内在的逻辑关系，没有基本概念，甚至一知半解。物权法的颁布，要求律师补修物权法这一课，弥补物权法理论知识的不足，填补其知识结构的缺陷。否则，律师将面临业务上失职，并导致损失赔偿之风险。（三)在物权法的实施中律师应尽快抛弃某些现有的经验，积累新的经验物权法颁布前，虽然没有统一的物权法，但是我国大陆地区还是存有大量物权法律规范。由于这些规范制定的主体不一，制定的理论依据和法律依据不同，制定的历史时期各异。这些规范的地位与效力差异大，彼此之间缺乏体系性，并出现相互冲突与明显错误及不当的现象。由于规范的残缺，律师依赖这些规范执业所积累的经验必不可靠。物权法的颁布实施，将改变前列现象。律师应依照明确的规范来判断物权的归属、设计利用物的恰当形式、选择最经济而有效的方式保护当事人的物权并帮助其完成交易。(四)物权法有许多规定比较原则，需要进一步立法或解释才能有效实施尽管物权法规定了统一的物权法律制度，但物权法也只是一部物权基本法，仅规定了物权的基本原则和基本制度。由于物权法的规定比较原则，律师利用物权法将会存在一定的困难，由此需要律师积极参与并推进相关立法或解释的出台，以体现律师的意见和需要。例如，物权法第59条第1款规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”该款规定了农民集体所有权主体是本集体成员。关于何为本集体成员？本集体成员资格如何确认？由谁确认？物权法没有规定。这一问题，律师可利用自身行业的优势及便利，向立法机构或司法机关提出意见或建议，通过司法解释或者立法来解决这一问题。三、物权法中物权法律制度对律师业务的影响及对策(一)物权法的强制性规范与物权法定原则物权法的主要规范属于强制性规范。物权的取得、行使务必依法而行，不能简化或回避，否则不能产生预期的结果。物权法虽存有任意性规范，但鉴于与其他条款的密彻关联，亦有适用范围之要求，不能完全自由。物权法规定了物权法定原则。物权法定是指物权的种类和内容由法律规定。物权种类包含三大物权类型中的各种具体的物权类型。内容既指权利和义务，又包括取得物权的程序性要求和物权行使与处置时的限制性要求。物权法定原则的确立以及物权法的强制性规范，要求律师改变原有的私权自治、契约自由的单纯观念，切实把握物权法的全部规范，通晓物权法的全貌与其具体制度安排，同时对于涉及的物权交易业务需要更加谨慎，否则，就有可能出现错漏、冲突的风险。(二)物权变动的公示方法与异议登记、预告登记制度物权法明确物权的变动以公示为必要条件，不动产以登记、动产以交付为公示方法。物权法增加了登记的类型，包括更正登记、异议登记和预告登记。而预告登记适用于任何与物权变动有关的协议，包括商品房预售、抵押。物权法规定了登记机构的职责，限制了登记机构滥用权利的行为。而且，登记出现错误时，登记机构要承担赔偿责任。登记资料可以更容易被查询和复制，但是涉及商业秘密和个人隐私的部分将会受到限制。动产的物权变动以交付为一般规则，但是，可以基于先行占有、占有改定和替代交付等方法取得实际交付的效果。此外，物权法规定了四种情形之下无须公示，也发生物权变动的效力，即法律文书生效时、征收没收决定书生效时、继承或受遗赠开始时、合法建造或拆除房屋等事实行为成就时。物权法上述新增加的内容，是物权法中最具实践性的部分，也是律师执业中涉及最多的内容。这些新增加的内容，一方面扩展并充实了律师的业务内容，另一方面也将保障律师业务的顺利有效进行，而且还会减少律师执业的风险。(三)关于建筑物区分所有权物权法对区分所有建筑物的区划内的争议物的归属，确立了判断规则。此外，物权法还有其他变化，比如，关于业主共同决定的事项中，需要三分之二以上绝对多数同意的事项只保留两项，即筹集和使用建筑物及附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施，其他事项无须绝对多数同意。又如，业主将住宅改变为经营性用房的，要遵守法律法规和管理规约，并且要取得有利害关系的业主同意，利害关系较为抽象，要根据改变后的具体用途和使用方法来划定影响的业主范围和判断利害关系人。再如，建筑物及其附属设施的管理服务和维护的费用、共有物分配和经营产生的收益的分配等，都可以由规约约定，没有约定的就按照各自的面积比例分担或分配物权法确立区分所有权制度，从根本上为区分所有建筑物的利用与管理提供了主要规则，这一安排为律师处理类似居住小区的建筑物的利用、管理与纠纷问题提供了全国统一的法律依据。(四)关于善意取得善意取得制度是保护交易安全的必要措施，物权法规定了三个必备条件：（1）受让人需是善意的。善意是指自己不知道且不应当知道对方无权处分。（2）以合理的价格转让合理。合理意指该价格的生成与交易，符合当时的市场环境和交易方式与条件。（3）应当登记的已经办理并完成登记，无须登记的已经交付善意取得制度规定于所有权取得的特别规定一章中，适用于所有权的取得，但是，其他用益物权和担保物权的取得也可以适用该善意制度。善意取得在过去的司法实践中已经确立，但其具体适用条件一直模糊不清，律师在业务中也难以操作。物权法明确了善意取得的具体适用条件，要求律师严格依照该条件审查并判断某一交易的合法性，以及交易的前提是否具备、交易结果是否有效。(五)用益物权的种类物权法规定了四类主要的用益物权：土地承包经营权、建设建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。同时也承认了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权的用益物权性质。在土地使用权中，分为国有建设用地使用权、国有农地使用权、国有土地承包经营权、国有林地使用权，以及集体建设用地使用权、宅基地使用权、集体土地承包经营权和四荒地承包经