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DSU系列论文之三:非违反申诉的确立.docDSU系列论文之三:非违反申诉的确立.doc -- 5 元

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DSU系列论文之三非违反申诉的确立DSU系列论文之三非违反申诉的确立在前一论文中作者已经简单提及,由于缺乏违反申诉中那种由义务违反本身直接裁定造成了利益的丧失或损害的这样一种推定的存在,非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上,其确立过程也更加复杂。尽管专家组和上诉机构以及争端当事方通常都认为GATT第XXIII1b条所规定的非违反救济,应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济。专家组在JapanFilmDS44一案中还是指出尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用并应该作为一种例外救济,每一案件都应根据其自身价值(onitsownmerits)而受到审查,并谨记前面提及的保障互惠的关税减让的谈判进程的需要。因此,我们作为专家组在有义务审查根据第XXIII1b条的权利主张时的角色是,根据我们掌握的所有相关事实和情况,对...采取的具体措施是否已经损害或取消了...第XXIII1b条范畴内的利益,作出客观评估。〖1〗本文作者拟就专家组在此方面如何根据每一案件的自身价值及其掌握的所有相关事实和情况而进行客观评估的问题,进行详细阐述。在JapanFilmDS44一案中,专家组将确立非违反案件的一般标准(commontest)概括如下第XXIII1b条条文确立了申诉方为了说明根据该条而提出的一项可以审理的权利主张(acognizableclaim),所必须证明的三个要素(1)某一WTO成员对某一措施的适用(2)产生于有关适用协定的利益,以及(3)由于该措施的适用而导致的利益的丧失或损害。〖2〗而在KoreaGovernmentProcurementDS163一案中,专家组则又加进了在非违反申诉案件中发展起来的一个概念,即措施所导致的利益的丧失或损害必须是违背了申诉方在订约时的合理预期。如此以来,非违反申诉案件涉及到就是否存在如下事项所进行的审查(1)某一WTO成员对某一措施的适用(2)产生于有关适用协定的利益,以及(3)由于完全不可能被出口成员预料到的措施的适用,而导致的利益的丧失或损害。〖3〗下面我们就将分别对这些要素进行深入分析。一、措施的适用(ApplicationofaMeasure)措施的效力特征在分析非违反主张的要素或称构成要件时,逻辑上的起点(alogicalstartingpoint)是存在某一WTO成员对某一项措施的适用。首先,有必要界定措施(measure)一词的具体含义。就此而言,在大多数案件中问题往往并不在于某一项措施是否存在,而在于哪些措施是属于第XXIII1b条意义上的可归咎于WTO成员政府的措施。换句话说,第XXIII1b条意义上的措施是否必须是具有强制性的政府措施(aGovernmentalActionwithCompulsoryNature)对于此问题,JapanFilmDS44一案的专家组作出如下分析〖4〗根据WTO协定第XVI4条,GATT第XXIII1b条之措施一词的普通含义(ordinarymeaning)当然包括政府所颁布的法律或行政法规。但在我们看来,似乎远不限于此而还包括缺乏法律强制性(legallyenforceableenactments)的其他政府措施。同时,也并非政府机构的每一个意见(utterance)或者非政府组织应政府要求或基于政府某种程度支持而作出的研究报告,都能够被视为成员政府的措施。如同GATT专家组过去所做的那样,对我们而言很有必要审查每一个所谓的措施,以确定该措施是否具备为第XXIII1b条目的所要求的措施的特别属性(particularattributes)。我们对GATT实践特别是JapanSemiconductors一案的专家组报告的审查表明,当行政指引创造了行为或不行为的动机(incentivesordisincentives),并且主要依赖政府措施以指引私方(privateparties)以某种特定方式行事(actinaparticularmanner)时,该措施即可以被视为一项政府措施(agovernmentalmeasure)。在那一案件中专家组裁定,尽管某一措施不具有强制性,也可能被视为是受GATT第XI1条关于数量限制的条款支配的一项限制,因为存在足够的行为或不行为的动机促使非强制性的措施(nonmandatorymeasures)生效...并且措施的实施...本质上依赖于政府的措施或者干预,因为在这种情况下措施将以等同于强制性要求(mandatoryrequirements)的方式起作用,以至于该措施与强制性要求之间的区别只是一种形式而非实质了...。...我们认为我们在本案中对所谓的措施的分析必须如此进行,即充分考虑到这些政府措施实施的背景及其对私方所产生的影响。本案中,日本主张第XXIII1b条所指措施必须或者规定利益或者施以义务,而且为了施以义务该措施必须是那些施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务(legallybindingobligationsorthesubstantiveequivalent)的政府政策或措施。而美国的立场则是,第XXIII1b条所指措施不应该被限制于仅指那些具有法律强制性的或实质上等同于此的义务,美国支持一个关于此词语的涵盖更广的定义(amoreencompassingdefinition)。忆及JapanSemiconductors一案在确定一项形式上不具有约束力的(formallynonbinding)措施,是否应归属于第XI1条中的政府限制时所使用的标准,即行政指引必须创造了行为或不行为的动机,并且对该指引的遵守必须主要依赖于政府措施。我们认为这些标准当然也完全可以适用于第XXIII1b条下的措施一词的定义。然而,我们也注意到JapanSemiconductors一案中没有任何东西表明,此行为或不行为之动机的标准(incentives/disincentivestest)应被视为将形式上不具有约束力的措施定性为政府措施的唯一标准。因此,我们认为JapanSemiconductors一案不应该被视为规定了什么应被视为构成了第XXIII1b条下的措施的唯一标准或外部限制(outerlimit)。尤其,我们并不信服日本所提出的定义界定了什么能构成第XXIII1b条意义上的措施,即一项措施必须或者规定利益或者施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务。在我们看来,一项政府政策或措施没必要必须具备实质约束力或强制性,才能够产生被私方以损害或取消第XXIII1b条意义上的合法预期的利益的方式而遵守的可能性。实际上,很明显那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行为或不行为的动机的不具有约束力的措施,对市场准入的竞争条件也能够产生潜在的不利影响。例如,大量的非违反案件中涉及了补贴,而补贴的接受只要求符合条件者的自愿遵守(voluntarycompliancewitheligibilitycriteria)。而且,我们认为也可以设想,在政府与商业之间存在高度合作与协作的情况下,例如存在对行政指引的实质依赖以及其他政府与商业之间的非正式合作的情况下,即使是政府政策声明中的不具约束力的、劝励性的(hortatory)措辞,对私方而言也可能具有类似于有法律拘束力的...措施的效果。因此,我们认为就第XXIII1b条所指的措施一词,我们应给予一个广泛的定义(beopentoabroaddefinition),即考察不具有约束力的政府措施是否具有一个类似于有约束力的措施的效果。我们之所以得出这一结论是考虑了第XXIII1b条的目的,即通过为纠正那些否则就不会受到GATT规则所规范但尽管如此却仍然损害了成员产生于关税谈判的利益的合法预期或使之丧失(nototherwiseregulatedbyGATTrulesthatnonethelessnullifyorimpairaMemberslegitimateexpectationsofbenefitsfromtariffnegotiations)的政府措施而提供一种途径,来保护GATT下的减让平衡。在我们看来为达到这一目的,这一点非常重要,即应被视为受第XXIII1b条调整的政府措施的种类不应被以一种不适当的限制性方式(anundulyrestrictivemanner)界定。否则,就存在这样一种风险,当政府以一种或多种方式涉嫌导致利益的丧失或损害时,将不能根据第XXIII1b条进行救济,因而阻止了该条目的的实现。然而,我们想强调的是,给予措施一个宽泛的定义将不会扩展第XXIII1b条之救济的适用范围,因为仍然由申诉成员承担清楚证明该争议措施如何导致或引起了利益的丧失或损害的义务,并且如下面将要阐释的,在最终的分析中被告成员政府只对其自身所引起的损害负责。由于WTO协议是一个只有国家政府或单独关税区才直接受其义务支配的国际协定,因此也就暗示第XXIII1b条以及DSU第26.1条中的措施一词,如同WTO协议的其他地方一样,仅指政府政策或措施,而非那些私方的政策或措施。尽管这一原理(truth)不容置疑,但是还是有大量的贸易争端中,就那些表面上是私人措施但尽管如此却因为政府与那些措施的某些关联或认可,而使得专家组面临着对此归责程度的困难判断。过去GATT的案例表明,如果某一措施中存在足够的政府参与,则该措施是由私方采取的事实并不能排除该措施可能被视为是政府性的措施的可能。在此方面很难确立明显的界限规则。因此,那种可能性将需要个案审查(examinedonacasebycasebasis)。事实上,上面这些关于措施的界定的裁定同样适用于违反申诉中措施的界定。对于非违反申诉而言,真正特别的在于利益的界定。由于违反申诉中一个正式推定的存在,往往在确定某一措施可归咎于政府,而该措施又违反了适用协定的义务时,便可推定成员的利益丧失或受到损害,因而也就不涉及到利益的界定问题。然而,对非违反申诉而言则其确立更为复杂。由于没有违反申诉中的推定,在非违反申诉中申诉方承担了更为详细的举证责任。申诉方必须证明该措施的适用导致了其利益的丧失或损害。因而在非违反申诉中,在确立了措施的适用以后,下一步就是证明在该措施的适用范围内,申诉方利益的存在。这也是确立非违反申诉最为关键的一步。二、利益的存在(ExistenceofaBenefit)利益的合法预期忆及系列论文之一的讨论,我们可以看出专家组或上诉机构对WTO框架下利益的界定是非常宽泛的。如果WTO成员准备通过援用DSU程序寻求救济,则该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的任何利益(直接的或间接的)的丧失或损害。简言之,只要措施的适用涉及到了适用协议所保护的成员之间关于市场准入的竞争关系而非单纯的贸易流量或实际贸易,那么成员在此就有利益存在。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将竞争关系的破坏等同于利益的丧失或损害。然而在非违反申诉中,申诉方如果想证明其利益的存在,最关键的就是证明申诉方对该利益存在前文曾频频提及的合法预期(legitimateexpectations)。事实上,在JapanFilm(DS44)一案中,专家组指出,在过去所有(只有一个例外)涉及第XXIII1b条的GATT案例中,所主张的利益都是涉及到针对产生于有关关税减让的改善的市场准入机会的合法预期。〖5〗下面我们就来讨论这一问题。1合法预期的法理基础不同于以前GATT体制所涉及的单纯的贸易问题,WTO框架涵盖了更多的内容,涉及服务贸易,与贸易有关的知识产权保护问题,而且还有扩大化引入诸如与贸易相关的环境问题、劳工问题等等的趋势。而这种扩大化趋势也就相应的增加了对利益的保护的复杂性,同时也使得有关协定更容易受到复杂的措施的损害。为了避免通过所谓的合法措施损害条约的目标,因此也就有必要创造诸如非违反申诉、情势申诉等具体的新的救济方法。同时,为了防止这些新的救济方法的滥用,作为善意原则的一个衡平分支(anequitablebranch),采纳合法预期的保护(ProtectionofLegitimateExpectations,PLE)这样一种观念,是非常关键的。保护合法预期的法理基础是善意原则(goodfaithdoctrine)及此原则所派生的有约必守(pactasuntservanda)原则。和平社会所依赖的合作、公平和相互信任,不应该被严格法律的孤立适用(anisolatedapplicationofstrictlaw)所破坏。在此方面,国际法委员会(InternationalLawCommission)于1966年的一个评论指出,依赖于严格的条文解释但却损害了协定的本质含义的行为,构成了对善意原则的违反。善意原则作为支撑国际公共秩序整体框架的一个根本概念被普遍接受,尤其在条约法领域。联合国宪章第2.2条以及维也纳条约法公约第26条都确认了这一原则。善意原则禁止缔约方基于损害协定正当含义及其目的的任何行为。在具体案例中,协定目的规定了哪些是可以被合法预期的准绳。这似乎表明,条约规定的含义不再基于缔约方的主观愿望(subjectivewill)决定,而是根据缔约方通常并合理预期(ordinarilyandreasonablyexpect)的条文含义来决定。换句话说,在国际法及国际关系领域,一项承诺的含义将根据受诺人的合理预期的标准,而不仅仅是根据承诺人的主观愿望或者条文的表面含义来界定。作为条约法的一部分,在没有特别规定的情况下,WTO协议当然也要受善意原则的支配。在这方面,KoreaGovernmentProcurementDS163一案的专家组作出如下相关裁定〖6〗在我们看来,GATT/WTO法律体系下发展起来的非违反救济不应被视为游离于国际惯例法的一般原则之外。如上面注意到的,基本前提(thebasicpremise)是成员不应该采取那些即使与条约条文一致但却可能破坏谈判伙伴的合理预期的措施。这传统上出现于那些可能破坏一定的关税减让价值的措施的背景中。在我们看来,这是在GATT1947第XXIII1b条及其争端,以及后来的WTO协议特别是DSU第26条背景下的有约必守原则的一个进一步的发展。有约必守原则在维也纳公约第26条中被表述为每一个生效的条约对签约方都具有约束力,并且必须得到签约方善意的履行。非违反原则不仅限于仅仅遵守条约术语意义上的目的和目标。成员必须在减让对竞争机会的实质影响(materialeffect)的范围内遵守该实际规定。就此意义而言,这是善意要求的一个扩充。我们注意到DSU第3.2条要求我们在具体的争端背景中,依照国际公法的解释惯例澄清WTO协议的现有规定。然而,WTO协议与国际惯例法的关系并不止于此。国际惯例法普遍适用于WTO成员之间的经济关系。此类国际法在WTO条约协议没有将之明文排除(contractout)的范围内适用。换句话说,在没有冲突或不一致或在WTO适用协议中有暗示不同的措辞的范围内,我们认为国际法的惯例规则适用于WTO条约以及WTO框架下的条约形成。尽管非违反申诉应该谨慎适用,JapanFilm一案的专家组认为,非违反救济具有重要的角色保护通过议定的减让获得的对竞争机会的合理预期。成员采取的符合条约义务之条文的绝大多数(vastmajority)措施,通常也与其精神一致。然而,偶尔,情况也可能是,尽管被某一套规则所允许(例如,补贴与反补贴措施协定是在此方面普遍被援引的规则示例)的一些措施,却与诸如减让表之类的其他承诺的精神不相符。也就是说,
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abingge上传于2013-12-18

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