（产业经济学专业论文）我国企业并购中少数股东权益保护问题研究——基于对相关法律制度的法经济学分析.pdf

摘要 并购是兼并与收购的简称，自1 9 世纪末开始在西方主要市场经济国家兴起以来，迄今为止 全球已经发生了5 次并购浪潮。在并购的过程中，各个利益主体在本着利益最大化标准的同时必 然产生对于如何分配利益的冲突，而法律在这种冲突中扮演着一种解决或者平衡利益冲突的“规 则”，某种意义上说法律规则就是这种冲突的最高表现形式。因此，基于一种利益冲突视角下对 市场经济中各种问题的分析往往更能切中问题的要害。笔者在本文中对并购中少数股东权益保护 问题研究就是从这个基本立足点出发的。 从这一基本出发点出发，本文对于并购中少数股东权益保护问题，没有从一般的法学观点和 经济学观点出发，引入冲突分析的理念进行分析研究并同时辅以法经济学分析力图从一个全新的 角度来尝试解读少数股东权益保护问题。在对问题的深入解读之基础上，对现行法律进行有针对 性的分析进而提出一些完善的建议。希望能对推进少数股东权益保护问题的研究有所裨益。 本文结构上分为四大部分，分析立论基础相关概念和理论基础的探讨：论证研究视 角的论证和研究观点的论证；解决问题结合实际的完善性建议：余论出于体系完整性考 虑，对遗留问题的略论。 首先，分析立论基础。立论的基础是整个研究的基石，万丈高楼平地起，没有一个稳固的立 沦基础的研究只是空中楼阁。笔者在这个部分，首先着重厘定了相关概念，使下文的讨论建立在 明确的概念基础上，从而避免了因为概念模糊产生的歧义。其次着重分析立论所依据的理论基础 一法经济学，使下文的论述有了理论上的支持。清晰的概念和科学的理论两块“基石”的奠定 为本文夯实了本文立论的基础，迈出了研究的第一步。 其次，论证。论证是整个研究的核心所在。笔者在这个部分，首先通过企业并购中控股股东 侵占少数股东利益的可能性分析和对缺乏有效监督机制下控股股东侵占少数股东利益的必然性 分析，对企业并购中控股股东与少数股东的利益冲突机制进行了理论分析和论证。其次结合法律 机制的架构立法、法律制度和法律救济，运用经济学为分析工具，对保护少数股东权益的立 法必要性、相关法律制度和相关救济手段进行了深入分析和论证。经济学角度论证少数股东权益 保护问题，使这一原本是法律性质的问题，从一个全新的角度展示了少数股东权益保护问题的本 质面貌，为下文的评析和完善铺平了道路。 再次，解决问题。结论是整个研究的价值体现。笔者在这个部分以上文分析论证为基础对我 国相关法律制度和救济手段提出了一些设想和建议。 最后，余论。作为一个论证体系应当具备相对完整性，应当有一个相对封闭理论结构。因此， 作为本文体系完整性的需要，笔者在最后一部分论述了少数股东权益保护的边界问题。这一问题 的论述仍然是以利益冲突平衡，这一基本价值观为出发点的。既然是平衡，那就应当把天平的两 端主体都考虑在范围之内。少数股东的权益一方面需要保护，一方面也不能肆意妄为。因此，少 数股东权益保护边界问题作为本文的余论存在是必要的。 关键词并购；少数股东；法经济学 i i a b s t r a c t m & ai sa na b b r e v i a t i o no fm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s i t sg e n e r a l l yb e l i e v e dt h a ti th a s e x p e r i e n c e df i v ew a v e so f m & a w o r l d w i d es i n c et h er i s i n go f a c q u m n gj 刀t h ec h i e f e c o n o m i cw e s t e r n c o u n t r i e si nt h el a t e19 9 0 s d u r i n gt h ep r o c e s so fm & a ，e a c hp a r t yi n t e n d st om a x i m i z et h e i ro w n i n t e r e s t sw h i l ec o n f l i c t so e c l i ra m o n gt h e m a n dt h el a w , w h i c hm e d i a t e st h ec o n f l i c t s ，t os o m ee x t e n t ， i st h es u p e r i o rf o r mo ft h ec o n f l i c t s t h e r e f o r e ，t oa n a l y z ef r o mav i e wo ft h ei n t e r e s t s a l l o c a t i o nc a l l h i tt h ep o i n to f t h e p r o b l e m s ，a n dt h i st o p i c - t 1 1 ep r o t e c t i o no f t h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nm & ai s j u s t o nt h eb a s i so f t h i sp o i n to f v i e w w i t h o u tc o n s i d e r i n gt h ep r o b l e ms o l e l yf r o mt h es c i e n c eo fl a wo rt h ee c o n o m i c s ，m ys t u d yi s b a s e do n ab r a n d - n e ww a y , w h i c ht r a n s f e r st h et w of i e l d s - - b o t he c o n o m ya n dl a w a f t e re x p l a i n i n gt h e d e f i n i t i o n sa n dp r o f o u n dp r i n c i p l e s , t h et h e s i sw i l lc o n c e n t r a t e so np o i n t i n go u tt h es h o r t c o m i n g si no u r r u n n i n gl e g a ls y s t e ma sw e l la sg i v i n gs o m eh e l p f u ls u g g e s t i o n s ，h o p i n gt om a k es e n s et oo u rr e s e a r c h c o n c e r n i n gt h ep r o t e c t i o no f m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s t h es t r u c t u r eo f t h i st h e s i sm a i n l ys p l i t si n t of o u rp a r t s ： f i r s t l y , a ni n t r o d u c t i o no f t h ed e f i n i t i o na n dt h ep r i n c i p l e si st h ef o u n d a t i o ne r at a l l “b u i l d i n g ”i n t h i sp a r t ，t h ew r i t e rc o n c e n t r a t e do nc o l l a t i n ga n ds t i p u l a t i n gt h er e l a t e dd e f i n i t i o n s ，i np u r p o s et oa v o i d a m b i g u i t yi nm yw r i t i n g ，t h e nt h ew r i t e ri n t r o d u c e st h em a i np r i n c i p l eu s e di nt h i st i l e s i s - _ ap r i n c i p l e o ft h el a w e c o n o m i c sa n a l y s i s ，w h i c hs u p p o r tt h ew h o l et h e s i s t h ed e f i n i t i o na n dp r i n c i p l e sa r et w o c o r n e r s t o n eo f m yw r i t i n g s e c o n d l y ，t h ed e m o n s t r a t i o n ，w h i c hi st h ec o r eo ft h ew h o l et h e s i s i nt h ep a r t ，t h ew r i t e r a n a l y z e st h em e c h a n i s mo ft h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h em a j o r i t ya n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，m a k i n ga c o n c l u s i o nt h a tt h em a j o r i t ys h a r e h o l d e r sw i l lp r o b a b l yv i o l a t et h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，a n dw h a ti s m o r ei m p o r t a n t ，t h ep o s s i b i l i t yw i l lt e n dt ob e c o m eac e r t a i n ，w h e nt h e r ei sn oe 蕊c i e n tl e g a lr u l e sa n d r e g u l a t i o n s t h e n ，m a k i n ga u s eo f t h e e c o n o m i c a lp r i n c i p l e s ( 1 i k ec o s tt h e o r i e s ，t h eg a m e s ) ，t h ew r i t e r e x p o u n d sa n dp r o v e st h en e c e s s i t yo ft h el a w , t h er e l a t e dl e g a ls y s t e ma n dr e l i e fo p e r a t i o n s t h ew a y w h i c ht h ew r i t e ru s e s ，m a k e su ss e et h r o u g ht h ea p p e a r a n c et ot h ee s s e n c e t h i r d l y , t h es o l u t i o n s ，w h i c hi st h e j o i n te x h i b i t i o no f o u rr e s e a r c h i nt h i sp a r t ，t h ew r i t e ra n a l y z e s t h es h o r t c o m i n g so f o u rl e g a ls y s t e m ，a n dt r i e st og i v es o m eu s e f u ls u g g e s t i o n s i nt h ee n d ，t h ee x t e n s i v ed e m o n s t r a t i o n o u rt h e s i sn e e d sar e l a t i v e l yc o m p l e t ea n dr i g o r o u s n i s t r u c t u r e t h e r e f o r e ，i nt h en e e do fc o m p l e t i o n ，t h ew r i t e rp u tf o r w a r dt h ep o i n to fv i e 、一al i m i t a t i o n o ft h ep r o t e c t i o no ft h em i n o r i t y t h eb a s i ci d e ai nt h i sp a r ti sa l s ob a s e do nt h em e d i a t i o no ft h e i n t e r e s t s c o n f l i c t s t h ep r o t e c t i o ni sn e e d e da sw e l la sl i m i t e d ，s oi t i s n e c e s s a r yt or e m i n dt h e l i m i t a t i o no f p r o t e c t i o nf o rt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nt h i sp a r t k e yw o r d sm & a ；m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ；l a w - e c o n o m i c sa n a l y s i s 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所 知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：船脚 日期 关于论文使用授权的说明 本人完全了解学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文的复印件 允许被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用其他复制手段保存论文。 签名 翩龋瓠缉 日期：坷，、矿 1 1 研究意义及方法 第1 章绪论 全球经济己进入了一个以网络和高科技为代表的新经济时代，新经济与传统产业的整合是一 股不可阻挡的潮流。在这一潮流的推动下，“兼并”与“收购”成为现今社会上使用频率非常高 的一组词语。究其原因，兼并与收购通常具有形成规模经济，提高经济效率，节约投资成本，获 得多元化利益和节约税赋等优点。因此，兼并和收购成为公司组织再造所经常运用的重要手段之 一。于是，众多行业为了扩大规模、增加盈利，都开展了一系列兼并与收购活动。现今，在绝大 多数行业中，往往通过一系列兼并和收购活动，逐渐形成了数个大集团掌握主导权、领导整个行 业的格局。不仅如此，许多跨国公司仍在通过兼并和收购不遗余力地推进经营战略全球化。 随着经济国际化和自由化的潮流，我国已经融入全球化的市场经济体系，公司的并购活动也 日益频繁起来，1 9 9 8 年中国国际信托投资公司收购美国特拉华州的风凰钢铁厂标志着中国跨国 并购的开始，中国企业走上了国际竞争舞台。2 0 0 4 年年底更是传来了振奋鼓舞的消息：中国最 大的电脑制造商联想集团于2 0 0 4 年1 2 月8 日在北京与美国i b m 公司正式签约，联想以总计1 2 5 亿美元的现金和股票收购i 删全球的台式、笔记本电脑及其研发采购业务。联想付出的1 2 5 亿 美元是以6 5 亿美元现金和6 亿美元联股票构成，此外，还有5 亿美元的净负债转到联想名下， 交易总额达到1 7 5 亿美元，收购资产涉及1 6 0 个国家。联想控股将拥有联想集团4 5 左右的股 份，届时联想将成为年收入超过百亿美元的世界第3 大p c 厂商。1 可以说，在并购的大潮中，中 国已经不是一个旁观者而是一个参与者，并且逐渐成为这一潮流的弄潮儿。 然而，并购作为经济全球化大潮中的主旋律，在其带来巨大的经济推动力的同时也带来了一 系列的问题。其中以并购过程中少数股东权益保护问题为研究的热点之一。由于公司并购的结果 往往伴随经营权的变动，对公司的经营及发展势必造成重大影响，因此如何平衡公司自身、公司 股东、公司债权人及公司员工的利益关系，以适当保障少数股东、公司债权人及公司员工的权益， 是不容忽视的重要问题。尤其是就我国目前的现状而言，在公司并购过程中，少数股东因为自身 联想成功收购i b m p c 业务l 重庆经济报 ，2 0 0 4 年1 2 月9 日星期四，第7 版 原因和外部其它原因的限制，致使自身在公司的并购中往往处于任人宰割的弱者地位。控股股东 和董事会及管理层利用信息的不对称性和其优势地位，玩“空手道”，投机炒卖壳资源，收购之 后忙“圈钱”，肆意掠夺并严重损害少数股东的利益，因此保障少数股东的权益尤为重要。 对于公司并购问题的研究学者们大都把目光更多的投向了公司收购的具体制度，如要约收 购，强制收购，协议收购，反收购，管理层收购等等，而对收购乃至合并中有关少数股东保护进 行研究这个问题研究的却相对不多。要么是关于公司收购的文章较多，要么是关于少数股东保护 的论着屡屡可见，而把二者结合起来研究的就比较少，其大多采用以往单纯的经济学或法学的分 析思路，因而研究的视野和思路不免有些狭隘。由于并购问题本身的性质决定了，这个研究客体 不是一个单一性质的研究客体，它涉及到经济学、法学，然而又不完全能归属到任何一个学科体 系当中去因此交叉的学科性质决定了其研究的难度，之前的研究往往局限于要么经济学领域， 要么法学领域。对于两个学科交叉的部分较少涉及，在此笔者引入一个新的理论体系，即法经济 学，力求能对并购中少数股东权益的保护这一交叉性的问题做一个交叉性的研究。 本文的研究目的是基于笔者对少数股东权益保护的一个深层次思考作为基础的，即利益冲突 理论。笔者认为少数股东权益保护问题归结到一点，就是一种利益冲突的平衡问题。进一步讲， 平衡利益的基础是建立一种“游戏规则”，使得在游戏中的每个主体的利益能够符合促进经济发 展的主题。笔者通过对域外“游戏规则”的考察和比较得出问题的所在，并针对我国国情进行本 土化移植。通过对我国公司并购中少数股东权益保护的相关制度的经济学模型设计，从立法的必 要性分析、信息披露制度、强化控股股东的诚信义务以及民事救济四个方面展开。在介绍每一个 制度的基本涵义的基础上，以经济学的模型分析产生的原因，立法的价值以及作用情况，然后检 视我国相关立法规定。探讨其中的不足，并指出如何完善。 在分析方法上，笔者在本文中主要运用了逻辑和语义分析法、比较研究法和经济学模型分析 法三种研究方法。首先，由于本文论述的是一个经济学和法学交叉的问题。相关问题的一些基础 性概念都相对比较新，学界对于这些概念的认识众说纷纭。只有在厘定相关概念的基础上研究才 成为可能，因此笔者在本文的第一部分运用逻辑和语义分析法对相关概念进行了考察，并进而建 立了本文理论的概念体系基础。其次，他山之石可以攻玉，相比较而言国外对于少数股东权益保 护问题上的研究和实践都先于我国，然而由于国情的差异决定了照搬国外经验和做法是不行的。 但是在比较各国做法的基础上，仍然能够得到一些对我国理论和实践都不无裨益的做法和经验。 因此笔者在行文中比较重视比较研究法的运用。再次，本文引入了经济学模型对法律问题进行了 2 量化研究，其意义在于把本来无法量化的问题进行数理分析，使问题更具有直观性。最后，本文 引入了一个新兴的理论体系对问题进行了研究，即法经济学，这也是本文区别于之前研究的特征 所在。少数股东权益保护问题实际上正是法与经济结合的典型，这正好切合了法经济学的研究对 象。因此，法经济学的理论对于本文的研究起到了理论支撑的作用。同时也为进一步研究少数股 东权益保护问题提供了区别于传统法学和经济学研究法的另外一种思路。 1 2 文献综述 1 2 1 国外对少数股东权益保护方面的研究 综观国外公司法律制度的发展进程，对少数股东的权益保护经历了一个由不完善到日渐完 善的过程。源于1 8 4 3 年的英国福斯诉哈博特一案的资本多数决原则作为资本企业集中股东意志 的必然选择，在较长时问内一直被绝对地、毫无例外地适用，实质上是坚持对控股股东权益的全 面、彻底的保护。二战后，现代民主理念日益深入人心并影响到社会的方方面面，公司法律制度 受此影响，通过确立累积投票权、知情权等丰富股东权的权利配置，提商股权的可诉性等手段， 来实现对少数股东权益全面、具体、动态的保护。归纳起来，两大法系关于少数股东权益保护的 主要制度有： l 、信息获知制度 在公司结构中，董事、经理和控股股东掌握着信息的绝对优势，信息不对称导致利益机制 的失调。具体来讲，对于以下信息少数股东有权知悉：( 1 ) 公司的设立信息包括公司章程中的信 息和公司注册登记方面的信息；( 2 ) 公司的经营信息包括章程记载内容变更、发行新股、发行债 券、股东会议决议及董事会会议记录等方面的信息；( 3 ) 财务会计信息，包括营业报告书、资产 负债表、财务状况变动表、财务情况说明书、损益表、利润分配表等内容；( 4 ) 关联交易信息； ( 5 ) 重的事件；( 6 ) 中介信息。信息权行使的途径如下：( 1 ) 股东直接行使；( 2 ) 通过检查人 ( 如英国的审计人、日本的监察人) 获知；( 3 ) 提起诉讼方式强令公司提供：( 4 ) 通过对公司、 中介机构有关责任督促信息的公开。 2 、股东提案制度( p r o p o s a io fs e c u ri t yh o i d e r sr u l e s ) 在此制度下，股东得到发行公司征求委托书之说明书( e o r p o r a t i o n sp r o x ys t a t e m e n t ) 表达其对有关问题的意见，并说服公司之其他股东采纳相同的看法。美国对该项制度的规定是 3 s e c 根据证券交易法第1 4 条授权而制定的委托书规则1 4 a - 8 条，日本法也于商法修改时参 考美制，加以规定，此项制度有力的推动了少数股东参与公司经营管理的热情，产生了学者所称 的“股东积极主义”的潮流。以美国的规定为例，该制度包括以下内容：( 1 ) 主体资格要求。8 、 提案权股东于提案时必须实质上或名义上至少持有1 年以上该公司的1 流通在外的表决权股或 者市价1 0 0 0 美金以上的表决权，且其持股笔削持续到股东会开会日期时，才具有提案资格；( 2 ) 在过去2 年内，提案的股东没有在股东会召开时，无正当理由不将已列入公司委托书征求资料内： ( 3 ) 补充说明、提案时间限制和提案字数限制。值得一提的是，美国法在公司漠股东此项权利 时，赋予s e c 以命令禁止公司征求委托书，并且重新发送含有该股东提案的征求资料 3 、累计投票制度 累计投票制度是与直接投票制度相对应的投票制度。在直接投票制度下，具有简单多数的 股东便能保证对董事会人员组成的绝对控制。而在累计投票制下可以保证少数股东赢得董事会一 个或多个席位，因为少数股东可以将他们所有的投票权集中在一个或几个候选人为少数股东上， 这样为少数股东的代表进入董事会提供了可能性。该制度的计算公式是x = r i s ( d + 1 ) + l ( x 为股 东欲选出特定董事所需要的最低股份数，s 为总投票数，d 为要选出的董事人数，n 为当选的董 事数) 。 4 ，代理投票与信托投票制度 代理投票是制已登记的股票所有人授权他人代表自己在股东大会上进行投票。信托投票即 表决权信托指股东向信托人转移股票，并在公司记录该转让事项、登记信托人为股票持有人，由 信托入依据信托协议在股东大会上行使股东法定的表决权利。代理投票制度在各国和地区公司法 中都有规定，丽表决权信托仅是英美法上的制度，大陆法系目前尚没有相关规定。虽然形式上有 差异，但两者在尊重股东权的自由行使和保护弱小股东权益方面的价值是相通的。即“为少数股 东聚集足以与控股股东相匹敌的表决权票数，推选自己的利益代言人，以制约控股股东的控制 权。” 5 、股东表决权排除制度 这是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东及其代理人不 得就该事项行使表决权的制度，该制度为大多数英美和大陆法系国家所承认。 6 、对控股股东表决权的限制制度 这一制度是对持有公司一定比例以上，能有效地影响甚至控制公司决策的股东所持有股份 4 的表决权进行限制的制度。这一制度的理论基础有大陆法上的公序良俗违反理论、权利滥用理论 和英美法上的权力欺诈理论以及控股股东的忠实义务理论。从有关国家和地区的立法实践来看， 对控股股东表决权限制的方式有两种：一种是间接限制，即通过公司法规定不同议案通过所需的 最低出席人数和最低表决权数，增加控股股东滥用表决权的难度，从而间接达到限制效果。二是 直接限制，即以立法明文规定持股一定比例以上的股东，其超过法定比例部分股份的表决权弱于 一般股份，即该部分股份不再是一股一表决权，而是一股以上一个表决权。 7 、股东派生诉讼制度 股东派生诉讼制度是指当公司的正当权益受到他人侵害时，特别是受到控股股东、母公司、 董事和高级管理人员的侵害时，股东可以以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究侵 害人的法律责任。由于在英美法理论上，只有公司才是唯一拥有合法诉权的当事人。因此，股东 所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权。这一诉权由公司诉权派生出来，故被称为“派生诉讼” 或“第二级诉讼” 1 2 2 国内对少数股东权益保护方面的研究 近年来，为了规范证券市场发展、有效保护少数股东权益，出台了一系列相关的规定。在 新公司法中确立了股东提案制度( 第1 0 3 条) 、累计投票制度( 第1 0 6 条) 、表决权排除制度( 第 1 6 条) 和股东派生诉讼制度( 第1 5 2 条) 。国内的学者也从法律建设和公司治理两方面对少数股 东权益保护方面做了大量研究 香港经济学家朗咸平在公司治理一书中不仅从一般性的意义上以实证的方式全面分析 了公司的治理运作机制与实际运作过程，如公司股利政策、公司长期债政策、公司破产与重组、 公司兼并与收购、公司经营方式及公司股权结构，而且对不同的制度文化背景下的公司股权结构 进行讨论与辨析。朗咸平认为，中国监管机构出台的若干条例就其内容而言是十分正确的。但 公司本身不会因为这些法规改交其圈钱的心态，也不会因为这些条例改变自身的素质。原因在于 这些法规缺少严刑峻法。绝大多数的时间里，证监会只能提出纠正、谴责与罚款。股民需要集中 集体意识，对公司产生巨大压力，逼迫他们有信托责任。目前很多决议是不通过股东大会就通过 的，最后造成了巨大损失，那么公司就要因为违背信托责任而受到惩处。但股民意识集中迫使公 司树立信托责任的观点是需要司法机关配合的，而司法机关不受行政干预的独立性和公正性又是 根本，因此，政府意志不应过多的加强于司法裁判。 吴敬琏( 2 0 0 3 ) 认为，保护投资者的合法权益是市场监管最基本的理念，特别是保护少数 股东的合法权益。保护少数股东的合法权益复杂性在于如何落实监管。监管的思路有两种：一种 是加强强制信息披露。证券市场是一个信息不对称的市场，要通过强制信息披露，让少数股东得 到信息，然后作出决策，并且对这个决策负责；一种是实质性审批。其认为实质性审批的监管实 践中不利于少数股东合法权益的保护，反而可能滋长腐败。因此，目前不是是否保护少数股东的 问题，而是应采取何种方法进行保护的问题。保护少数股东合法权益的关键点在于两点：其一是 监管机构对大的原则一定要作出决断，不能被代表利益各方的各种意见所左右；其二是要加强现 有的执行力，做到议而有决，决而有行。 郭锋( 2 0 0 4 ) 认为，法律是寻求少数股东利益保护的根本。现有法律对保护少数股东利益 是远远不够的，需要从多方面对法律进行补充和完善。应该把保护少数股东权益用法律条款明确 表述，使少数股东的权益保护可以依法进行。措旌一是要尽快完善各项法律法规，尤其是各项法 律必须有详细的实施细则，以加强可操作性；二是要加强违法违规行为的法律责任追究。陈志武 ( 2 0 0 2 ) 认为，中国应该向西方学习，实行判例法。 6 第2 章概念的厘定以及理论基础 2 1 概念的厘定 在分析问题之前，相关概念的厘定是至关重要的。“法律制度必须形成一些有助于对社会生 活中多种多样的现象与事件进行分类的专门观念和概念。这样，它就为统一地和一致地调整或处 理相同或基本相似的现象奠定了基础。”只有在统一的概念体系之下，我们的讨论才交的有意义。 在此笔者对并购、控股股东与少数股东的概念进行了界定，以期能构建一个科学的概念基础为下 文的展开论述奠定了基础。 2 1 1 并购概念的厘定 并购通常是m e r g e r ( 兼并) 与a c q u i s i t i o n ( 收购) 的合称，在西方，两者惯联用为一个专 业术语m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，可缩写为“必”。3 m e r g e r 即兼并，指两家或更多的独立企业合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸 收一家或更多的公司。4 可见，兼并指的是吸收合并，指一公司被另一公司所吸收，后者保留其 名称及独立性并获得前者的财产、享受前者的权利并承担其义务，而前者则丧失其独立的法人人 格。其与c o n s o l i d a t i o n ( 新设合并) 不同，后者是“组成一个全新的组织，此时所有参与合并 的厂商皆丧失其原来的身份”。5 a c q u i s i t i o n ，即收购，在商学及经济学词典中与兼并相互包容在一起，指“一家公司 2 博登海默著，邓正来译：法理学法律哲学与法律方法中国政法大学出版社l 螂年版，第4 5 4 页 与并购相关的其他词汇主要有： l 、c o n s o l i d a t i o n ：即新设合并指两个或两个以上的公司合并成为一家新设立的公司，并由新设立的公司承受原有公司的债 权、债务、财产、责任及其他相关权利义务等。见p 狮 吐ag 柚曲柚m 日鲫，a c q u i s i t i o n s ，a n dc o r p o r a t i o nr 嘲m 咖d n 鼬 3 “e d i t i o n ，j o h nw i l e y & s o n s ，l n c ，p 4 。 2 ，t a k eo v e r ；即接管，是指获取某公司的控制投或经营权的行为见t i 幢n e w m o r r i a m - w c b s t c * d i c t i o n a r y f o r l 越辞p r i n t u s o r s g k h a l l & c ob o s t o n ，m a s s a c h u s e t t s ，1 9 8 9 ，p s 9 9 3 、p u r c h a s e ：是指以合理的对价( c o n s o l i d a t i o n ) 为基础。以自愿的协议形式为原则，使财产从一个人手中转移到另一千人 手中的过程。p u r c h a s e 一般指各种自愿的购迸财产的交易形成见t h e n c w o x f o r d d i c t i o n a r y o f e n g l i s h ，c l a x c n d o n p r e u o x f o r d 1 9 9 8 t p 1 5 0 5 4 ，t e n d e ro f f e r ：是指通过新闻广告或信函形式向其他公司的股东发出的购买其所持有股份的要约方式，最终获得其他公司 控制权或经营权的行为见t h e n e w o x f o r d d i c t i o n a r y o f e n g l i s h ，c l a r e n d o n p r e s s ，o x f o r d ，1 9 9 8 ，p 1 9 0 9 4p a t r i c k a g a u g h a n ：m e r g e r s a c q u i s i t i o n s ，m a d c o r p o r a t i o n r c s l m c t u r i n g ，3 “c d i d o n ，j o h n w i l e y & s o n s ，l n c ，p 4 ， 大美百科全书 ，第1 8 卷，外文出版社。光复书局1 9 9 4 年版，第4 2 6 页 7 在证券市场上用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得对该公司的控制权，该 公司的法人地位并不消失。”。 概言之，兼并和收购在经济学上的含义通常可解释为一家企业以一定的代价和成本来取得另 外一家或几家独立企业的经营控制权和全部或部分资产所有权的行为。从法学层面上来看，兼并 和收购有一定区别：兼并行为结果通常是卖方企业法人地位的丧失，成为买方企业的一部分，买 方企业无论从实质上还是从形式上都完全拥有卖方企业的终极所有权和法入财产权；而在收购行 为中，卖方企业被收购仍保留其法人地位，买方企业只是通过全部或部分终极所有权的购买而获 得了对卖方企业全部或部分法人财产权的实质上控制。 2 1 2 控股股东与少数股东的界定 一般认为，公司的股东因为出资数额的不同，形成了控股股东和少数股东的划分。所谓少数 股东( m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ) 是指凭借其股份上的表决权不能控制公司的股东。砂数股东在通 常情况下也有学者称之为中小股东、少数股东。反之，控股股东( m a j o r i t ys h a r e h o l d e r s ) 是指 凭借其股份上的表决权能够控制公司的股东，其也被称为多数股东、控制股东或者控股股东。 需要说明的是：第一、划分多数股东与少数股东的标准是对公司的控制程度来讲，而不是某 一具体的持股比例。控制性的股东主要表现为两种模式：控股股东模式( c o n t r o l l e ds t r u c t u r e ， 简称c s 结构) 与非控股的控制性股东模式( c o n t r o l l i n gm i n o r i t ys t r u c t u r e ，简称为c m s 结 构) 。控股股东模式是指控股股东凭借控制性股权( 超过5 0 9 6 的股权比例) 取得了对公司的绝对 控制权，而剩余的股权相对分散的模式；非控股的控制性股东模式是指持有公司股权低于5 0 的 非控股股东通过征求委托书，多层控股，上市公司发行优先股及交叉持股等方式获得的投票权比 例超过5 0 ，从而取得对公司的绝对控制权的模式8 。所以，不能按照某一具体的持股比例来划分 多数股东与少数股东，划分的标准只能是对公司的实际控制程度。第二、多数股东与少数股东的 划分是针对每一具体事件，以对这对一具体事件的控制程度为标准，划分为两个利益集团。因为 对某些股东单个考察时，是少数股东，不是控制股东，但是在股东大会决议某一具体事件时，这 些少数股东为了某些共同的利益联合起来，并且其联合后在表决里达到了左右股东大会决议的能 d d i c t i o n m y o f b u s i n e s s a n d e c o n o m i c s , f r e ep r 嘲_ p 勰5 转引自王一；企业并购理论及其在中田的应用 ，复旦大学出版社，2 0 0 0 年1 1 月第1 版，第3 页。 7 殷召良：公司控制权法律何题研究玑北京：法律出版社2 0 0 1 年敝，7 第2 6 8 页 段亚林论控股股东股权滥用及实例北京：经济管理出版社，2 0 0 1 第1 0 9 页。 力，则应该将参加联合的股东视为控股股东。当然，在一般情况下，一个股份公司的多数股东是 比较固定的，总是某个股东或某些股东在操纵着公司的内外事务，而其他中少数股东因为太分散， 故而无法联合起来与他们抗衡。 2 - 2 理论基础 2 2 1 法经济学的概念 法经济学( l a we c o n o m i c s 、e c o n o m i c so fl a w 、e c o n o m i c sa n a l y s i so fl a w 或l e x e c o n i c s ) 翻译自英文，作为一种学术思潮，已经引起了各国学者的重视。有观点认为，从法学的角度来说， 可将其译为“经济分析法学”；从经济学角度来说，可将其译为。法经济学”从其他学科的角度 来说，可将其译为“法和经济学”或“法与经济学”。本文之中之所以使用法经济学这个名称， 纯系作者最初接触到的相关著作的影响而已。法经济学是当代西方经济学和当代法学中的一个具 有极大国际影响力重要的学术流派，属于经济学和法学的边缘学科。由于法经济学处在快速发展 的时期，所以要给予它一个确切的定义尚属困难。“有点是可以肯定的，即努力获得一个独立的 领域并被命名为法经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学的理论和法律制度的 有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个初步的解释，可以这样定义：”法经济学是用经济 学的方法和理论，而且主要是微观经济学，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证 和规范的方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。 2 2 2 法经济学分析的核心理论基础 从法经济学角度来看，法律同经济市场一样，存在理性人对收入最大化的追求，存在不同主 体的竞争，存在资源分配、交易成本、供给与需求、成本与收益的关系以及效率价值目标取向。 任何部法律的制定都需要进行成本收益的分析，同时法律制度所界定的权利格局也将会内 在地影响到资源的配置。尤其是当交易成本特别高，阻止了交易的时候，当事人之间的谈判不能 进行，不能达到有效率的结果，此时。一种权利的调整会比其他安排生产更多的价值，但除非这 是法律制度确认的权利调整，否则通过转移和合并权力达到同样后果的市场费用如此之高，以至 9 p o s n e r a t h e l a w a n de c o n o m i c s m o v e m e n t l j ，a e r p a p e ra n d p r o c e e d i n g s tm a y1 9 8 7 ，4 ml 美1 p n 胃r ，a 法律的经济分析【m 】北京：中国大百科出版社t 1 9 9 7 ( 中文版译者序言) 9 于最佳的权力配置以及由此带来的更高的产值也许永远不会实现”( 科斯，1 9 9 4 ) 。可见，对于某 种社会行为或关系是否进行法律调整，选择现有的法律还是制定新的法律，这些都需要进行成本 收益的权衡。法律本身就是适应利益调节的需要而产生的，其变化和发展也根源于不同时期人们 利益要求的变化和发展。在此意义上说，利益规律乃是法律的基础，法律制度实质上是一种利益 调节的制度安排。而本文也正是基于这一核心理论所展开，围绕着法律规制对并购中利益主体之 间带来的成本收益进行权衡、分析，从而找出解决思路。当然，在并购的过程中，会有多个主体 ( 例如并购方、目标公司的控股股东等) 会同少数股东的利益产生冲突，而本文的论述主要围绕 着控股股东和少数之间的利益冲突展开。具体分析两者之间的利益得失，从而找出合理的法律规 制。 并且，在开始我们的讨论之前，我们要确定一个基本理论前提利益主体是理性的经济人 和具有自利性倾向的，即这些人在缺乏有效的约束条件之下，总是为了最大限度地获得收益而倾 向于采取机会主义行为。有些学者可能会质疑这种假设，其质疑的理由是：这种假设是建立在以 自我为中心的自利性的基础之上的。不可否认，即使在缺乏充分机制制约的情形下仍存在着诚信 行为，但是不能以此当然地对抗“经济人”的假设。因为：这种假设是着眼于人类整体行为的运 行模式的基础上的普遍规律，所以具有更广泛的适用性。既然对于控股股东和少数股东着两个利 益主体而言其根本目标都是为了实现其自身利益的最大化，那么就很难否定他们的行为会受理性 的和自利性的思维逻辑的指引。 2 2 3 运用法经济学进行分析的价值 方法论、分析方法和具体使用的分析工具对所研究的学科起着重大的作用。法律作为社会活 动的强制性规范体系，有时显得突兀、决断，虽然背后有伦理、社会、政治的意识、习惯或潜意 识，但若详尽论证其合理性、正义性，则需要更多的理论以及支撑这些理论的工具和模型。当现 代经济理论和数学模型能够作出合理性的，可证明的评判依据之后，法律对分析工具的需求，就 显得更为必要。“具言之，这种方法论的优势体现在： 1 、经济学为原本不存在系统理论或可比性分析的法学领域提供了一种系统的观察方法。这 种方法所使用的经济学原理并不复杂，却使法学研究更加符合自然科学的认识模式，从此，对法 律、法律制度的合理性和价值判断，可以作出符合“科学性”的计算和量化。法经济学运用微观 郭振杰，刘洪波：经济分析法学论的贡献及局限 现代法学，2 0 0 5 年第2 7 卷第3 期 1 0 经济学的理论和方法，对法律进行分析，“为法律的实旄、法律效果、法律效率等问题提出了一 系列使人为之耳目一新的假设、理论和方法”。” 2 、法经济学提供了一套分析人类行为的完整架构，而这套构架恰恰是传统法学所缺少的。 传统的法律理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析；决大多数法学家把实证研究 想象成对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。而法经济学却改变了这种思维模式，其通 过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式，其中的数量分析和行为理论的 量化完全实现了理性的确定性要求。 n 【美】波斯纳祛律的经济分析f m 】林毅夫等译北京：中国大百科出版社，1 9 9 7 ( 序言) 第3 章企业并购中控股股东与少数股东的利益冲突分析 从动态的角度来看，公司可供分配的利益总量是不断变化的。但是，相对于公司内部的控股 股东与少数股东而言，公司可供分配的利益总量可以看作是常量，控股股东获利越多，少数股东 的获利就越少，这经得并购过程中控股股东和少数股东之间的利益关系存在着冲突。而控股股东 凭借其所掌握的资本特权，在有关公司各种各样的重大信息的知悉和掌握方面所享有的优势地 位。