九章 刑法修正案八若干问题解读

刑法修正案（八）有关问题 总则的修改内容：刑罚结构、限制减刑制度、数罪并罚期限、老年人和未成年人从宽处理、坦白从宽的法律化分则主要罪的修改内容：危险驾驶罪组织出卖人体器官罪盗窃罪客观方面,调整刑罚结构 一、严格限制死缓罪犯的减刑 中央关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见指出：“完善死刑法律规定。适当减少死刑罪名，调整有期徒刑、无期徒刑和死刑之间的结构关系。建立严格的死刑缓期执行、无期徒刑执行制度，明确死刑缓期执行和无期徒刑减为有期徒刑后应实际执行的刑期。”,对刑法第50条死缓罪犯的减刑作了如下修改：1、将死缓罪犯在死刑缓期执行期间确有重大立功表现，二年期满后，由原来规定“减为15年以上20年以下有期徒刑”修改为“减为25年有期徒刑”，提高了死缓减为有期徒刑的刑期。2、增加了“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”的规定，明确对9种被判处死缓的罪犯在死刑缓期二年执行期满后可以“对其限制减刑”。北京、广东、江苏已有对故意杀人罪情节恶劣的判死缓同时限制减刑。,二、延长被判处死缓、无期徒刑罪犯减刑后的最低实际服刑期 对第78条第2款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十三年；人民法院依据本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。”,三、延长被假释罪犯的最低实际服刑期修改了刑法第81条关于假释的规定：1、扩大了“不得假释”的罪犯的范围。97刑法规定对累犯以及因故意杀人、爆炸、强奸、抢劫、绑架等暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯不得假释，修正案改为“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯不得假释2、延长了被判处无期徒刑假释罪犯的最低实际服刑期。被判处无期徒刑的犯罪分子，最低实际执行由原来的十年提高到十三年。,四、适当提高数罪并罚的刑期1、对于为数不多的罪行严重、有期徒刑总和刑期在三十五年以上的犯罪分子，数罪并罚的最高刑期上限延长至25年；对于总和刑期不满三十五年的，数罪并罚的上限维持二十年不变。2、明确“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”,完善从宽处理的法律制度，规范非监禁刑的适用一、完善对老年人犯罪和未成年人犯罪从宽处理规定1、老年人犯罪从宽处理。增加第17条之一：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”2、对老年人一般不适用死刑。第49条增加第2款：“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”3、放宽对犯罪的年满75周岁的老年人、未成年人的缓刑适用。第72条修改：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合缓刑条件的，可以宣告缓刑，“对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。”4、增加了未成年人犯罪不构成累犯的规定5、免除犯罪时不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人的在入伍、就业时的前科报告义务。,二、进一步明确缓刑的适用条件对第72条缓刑的适用条件作了三处修改：1、对适用缓刑的条件进一步完善、具体化。将“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”修改为同时符合“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四项条件，便于法院在判处缓刑时具体把握。2、对符合缓刑条件的特殊对象作出特别规定。对于符合缓刑条件的不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。3、增加法官对宣告缓刑的犯罪分子可以附加禁止令的规定（还有被判处管制）。人民法院“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”4、增加规定对累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。,“特定活动”有五项内容：（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；（二）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；（三）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；（四）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；（五）其他确有必要禁止从事的活动。如与贪污、挪用犯罪相关的财会活动；酒后犯罪者禁止饮酒等,“特定的区域、场所”一般指与原犯罪的区域、场所或者与原犯罪场所相类似的场所、区域等，包括四类：（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。如危害公共安全的犯罪应限制到剧场、车站、体育场馆等重要的公共场所等；,“特定的人”一般指原犯罪行为相关联的被害人及其近亲属、证人等。包括五类：（一）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；（二）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；（三）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；（四）禁止接触同案犯；（五）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。,禁止令的期限规定第六条规定：禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算,禁止令的判处第8条规定：人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。禁止令的执行第9条规定：禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行 禁止令的缩减第13条规定：被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。,禁止令的监督 第7条规定：人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。 公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。 第10条规定：人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。,违反禁止令的后果第11条、12条规定：判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照中华人民共和国治安管理处罚法第六十条的规定处罚。 被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。 违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（一）三次以上违反禁止令的；（二）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；（三）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；（四）其他情节严重的情形。,完善从轻和减轻的法律规定一、将坦白从宽的刑事政策法律化在第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”二、完善减轻处罚的法律规定1、删除“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定2、明确减轻处罚的量刑幅度将第63条第1款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”,危险驾驶罪 第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。其特征： 1、犯罪主体 一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，但同时又限定为直接驾驶机动车的人员。 两个问题：一是主体除直接驾驶机动车的人员外，是否还包括其他从事交通运输的人员？二是行为人是否需要具备合法的驾驶资格？,2、主观要件 是故意，且是间接故意。即明知醉酒驾车或驾车追逐竞驶可能发生实际危险，仍放任这种危险状态的发生。 如果对其行为可能产生的危险状态或危害结果所持的是直接故意或过失的心理，则不再构成本罪可能构成其他相关犯罪。 以下两种情况因无故意不能成立本罪：其一，行为人根本不知道其摄入的食物或饮料中含有酒精。其二，不知自己是病理性醉酒者不构成本罪。,3、客观要件 是行为人在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。应注意三个问题：第一，必须“在道路上”驾驶机动车辆，这是本罪成立的地域范围限制。 第二，醉驾必须达到醉酒的标准 。第三，就追逐竞驶而言，必须驾驶机动车实施了追逐竞驶行为达到情节恶劣程度。“追逐竞驶” ：行为人驾驶机动车同其他车辆进行追逐竞赛。其情形可能有两种：一是行为人多人共同商议相互追逐竞驶；二是行为人一人单方面同他人追逐竞驶。,情节恶劣应指以下情形：在城市街道或者其他较多人员往来的地段追逐竞驶，在车流量大或者人流量大的时候追逐竞驶，组织多车辆追逐竞驶，多次进行追逐竞驶等。4、犯罪客体，是道路交通安全。,关于“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的理解与适用 这里可归纳出三种情形：一是危险驾驶并实施盗窃、抢夺、抢劫、强奸等其他犯罪行为，因而同时构成盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、强奸罪的情形。对此，以盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、强奸罪定罪处罚。二是危险驾驶并发生交通肇事，同时构成交通肇事罪的情形。以交通肇事罪定罪处罚。三是危险驾驶并发生交通肇事，同时构成以危险方法危害公共安全罪的情形。以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。,如何区分同时构成的犯罪是交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，没有一个明确的标准与界限。可否这样总结：1、对于仅发生一次交通事故的情形，以交通肇事罪定性处理为原则，如有证据证明行为人明显是直接故意或者间接故意，则以危险方法危害公共安全罪为例外。 2、对于连续发生二次乃至多次交通事故的情形，以危险方法危害公共安全罪定性处理为原则，以交通肇事罪定性处理为例外。,组织出卖人体器官罪 修正案在第234条后增加一条，作为第234条之一：“组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 “未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。 “违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。”,一、本罪的构成特征 1、犯罪客体。主要客体是器官移植医疗管理秩序，次要客体是人体健康权利 。 本罪的犯罪对象是人体器官 。人体器官指具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或部分，也包括角膜等人体组织。,2、客观方面。表现为组织他人出卖人体器官的行为 。(1)组织.指采用招募、雇佣、串联、动员、拉拢、引诱、介绍、中介等手段，对出卖器官者进行领导、策划、指挥与控制。法条虽然使用了“组织”一词，但本罪并不是所谓的集团犯、组织犯。（2）他人。既包括器官提供者本人，也包括器官提供者的近亲属，还有可能包括合法占有捐献器官的医疗机构和有关人员。 （3）出卖。指有偿的转让行为。出卖不同于买卖、贩卖。买卖和贩卖一般既包括收买也包括出卖。本罪只处罚出卖行为，而不处罚购买行为，单纯购买人体器官的行为不构成本罪。,3、犯罪主体。是一般主体，年满16周岁有责任能力的自然人。 在司法实践中，组织他人出卖人体器官的组织者既可能是自然人，也可能是“黑中介”等组织，甚至可能是合法单位。修正案没规定单位犯罪，无法直接处罚单位，只能对其中的主管人员和直接责任人员依照本罪处罚。 4、主观方面。必须出于故意，过失不能构成本罪。,二、对第2款的理解1、故意摘取不满18周岁的人的器官的，不管是组织者还是摘取者，都成立故意伤害罪。 2、“未经本人同意摘取其器官”与“强迫、欺骗他人捐献器官”的关系是并列关系 。3、强迫，指使用暴力、威胁等方法逼迫他人同意捐献人体器官的行为。如以杀害被害人的近亲属相威胁，迫使被害人同意捐献器官。与未经同意摘取他人器官不同，强迫行为的重点不在于直接摘取器官，而在于迫使他人“同意”捐献器官。,4、欺骗，是用虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而同意捐献器官。 是否只要在他人同意捐献器官的行为过程中存在欺骗的因素，就一律属于受欺骗而捐献器官呢？法益关系错误说认为，对与法益有关的事实发生错误，因而作出的承诺无效。而如果仅仅是动机方面的错误，则承诺有效。这种观点应该是可行的，具体而言： 第一，如果捐献者对法益意义、范围发生错误，该同意无效。如对被害人谎称捐献的器官会自己再生，如果被害人因此而同意捐献，属于对所放弃的法益的意义（健康的意义）的认识错误，该同意无效。,第二，欺骗捐献者使其同意捐献某器官，实际摘取的是另一器官，该同意无效。第三，误以为不会导致身体伤害而承诺，但事实上造成了身体伤害的，该承诺无效。如谎称切除阑尾，事实上将被害人的肾脏摘出后移植给他人的，成立故意伤害罪。第四，欺骗行为使被害人不得不做出承诺，因而不可避免地陷入错误时，承诺无效。这种情况下，被害人事实上没有行使自己决定权，实际上没有承诺。如谎称被害人的肝脏患有恶性肿瘤，必须切除部分肝脏，否则会死亡。被害人同意后，行为人摘取或者让他人摘取被害人的部分肝脏用于移植的，成立故意伤害罪。第五，如果捐献者只是受欺骗而发生捐献动机方面的错误，该捐献器官的同意有效。如谎称会支付对方5万元而骗取对方同意捐献器官，实际上并未支付。由于被害人对于所放弃的器官即“伤害”的结果有明确的认识，不是关于法益关系错误，同意有效，行为人不构成故意伤害罪，但可能构成诈骗罪等其他罪。,三、对第3款的理解尸体器官摘取同样遵循同意原则。条例第8条第2款规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”对没有在生前留下捐献器官遗愿的死者，在没有其近亲属以书面形式共同表示同意摘取其器官的情况下，如果摘取其器官，违背了死者的遗愿或者其近亲属的意愿，对死者身体的完整性和残存人格权益造成了破坏、也破坏了亲属情感在内的善良风俗，不仅是对死者人格尊严的亵渎，也给死者近亲属带来极大痛苦和伤害，属于侮辱尸体的行为。,盗窃罪客观方面修改的264条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”,一、多次盗窃多次盗窃，指一年之内三次以上盗窃，且是普通盗窃。第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。 首先，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。在不同时间、不同地点盗窃同一被害人财物的，也是多次盗窃。 其次，对于“次”应当根据客观行为认定，不能根据行为人的主观心理状态认定。如基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公楼中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。 再次，多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提；成立多次盗窃，也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。,当然，对于多次盗窃行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。如行为人以窃取数额较大的财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的，宜认定为盗窃罪。反之，尽管有多次盗窃行为，但每次盗窃都是未遂，或者有一、两次未遂，致使多次盗窃财物的价值总额很小，距离数额较大很远的话，也难以定罪处罚。再如，三次以上盗窃他人信用卡、身份证等具有重要使用价值的财物的，可认定为盗窃罪。反之，三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪。,二、入户盗窃 “入户”，指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。 “入户”不能仅仅理解为进入住宅或室内，对于进入独门独院居民住宅盗窃的，只要行为人进入了住宅院内，也应视为“入户盗窃”。 “入户”并不是盗窃行为的组成部分，而是限制处罚范围的要素，同时为违法性提供依据。所以，一方面，合法进入他人住宅后盗窃的，不应认定为“入户盗窃”。虽然法条没表述为“非法入户盗窃”，但如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。另一方面，只要是非法进入他人住宅并实施盗窃的，即使非法进入他人住宅时没有盗窃的故意，也应认定为盗窃罪。如为实施诈骗行为而入户，因诈骗未得逞趁机实施盗窃行为，应认定为入户盗窃。即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应认定为入户盗窃。,当然，入户盗窃成立犯罪，要求行为人窃取值得刑法保护的财物，包括两种情况：其一，入户盗窃具有客观价值（经济价值）的财物的，虽然不要求达到数额较大，但也要求达到一定数额。如入户盗窃他人价值一、二百元的财物。其二，入户盗窃他人不具有客观价值但具有一定使用价值的财物。如盗窃他人有保存价值的照片、信件的，也可认定。但入户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物，如非法进入农户窃取二、三个鸡蛋之类财物的，不宜认定为盗窃罪,三、携带凶器盗窃 携带凶器盗窃，不以数额较大为前提，只要携带凶器盗窃具有一定客观价值或者使用价值的财物的，即可认定为盗窃罪。 刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。从字面含义来说，第264条中的携带凶器与第267条携带凶器使用的词语完全相同，含义似乎相同。 其实，二者有重大区别。,其一，携带凶器抢夺时，由于要求与抢劫罪法益侵害相当，所以，所携带的凶器必须是足以杀伤他人的器物。但是，携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器和用法上的凶器，但只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，更不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的一些工具如起子、老虎钳等，也应当评价为凶器。 其二，携带凶器抢夺要求行为人具有随时对人使用凶器的意思，否则就难以与抢劫相当。但是，携带凶器盗窃只是为了限制盗窃罪所作的规定。所以，携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。,与携带凶器抢夺一样，携带凶器盗窃，不要求行为