【精品】打击非法行医有关问题与对策92

打击非法行医有关问题与对策,一、非法行医界定与法律适用,3,非法行医界定,什么是合法？ “非法”是相对于“合法”而存在的。因此要理解非法应当首先理解合法。 广义的合法：即一切没有违背法律禁止性规定的都属于合法的。 狭义的合法：即只有符合法律规定的才是合法的。,4,合法行为必须符合下列要求,一是，行为的主体符合法律的规定要素；二是，行为的方式符合法律的规范要求；三是，行为和事物的表现形式符合法律规定的状态；四是，行为或者事物涉及的法律关系符合法的规定要素等等。,5,什么是非法？,“非法”一词在人们的生活中司空见惯，经常被引用。 多数学者认为“非法”即“违法”；“非法行为”即“违法行为”。 但是在具体运用时又不随意同用，非常严谨。说明“非法” 和“违法” 二者还是有所区别的。,6,违法可以简单理解为一切违反法律规定或者违反法定义务的都属于违法。违法一般应当具备以下四个要件： 一是，具有违法的客观因素，即必须有违反法律规定的行为； 二是，具有违法的客体，即必须是侵犯了法律所保护的社会关系； 三是，具有违法的主观因素，即行为人在主观上有过错（故意或者过失）； 四是，具有违法的主体，即行为人必须是具有责任能力的人。,7,理解非法可以从以下几个方面考虑,第一，在理念上所有违背社会正义和人民利益的，都可以说是非法的。 而现实中，非法可以理解为不符合实定法、现行法的。第二，在一定的情形下，非法可以是违法产生的结果。第三，非法是一种严重的危害公众利益的违法；第四，作为一种行政管理上的违法行为，非法行为往往与法定的资格、权利、权能和权力等紧密相连。,8,非法与违法相比较,1、在主体上：非法一般是非法定主体实施的行为；违法则可以是合法主体在从事正当行为中的违法。2、在主观因素上：具有主观上的故意因素；而违法以主观上的过失为主。3、在危害性上，非法多具有较重或者严重的社会危害性；4、在客观因素上，非法多是触犯了法律禁止性的规定；,9,非法与违法相比较,5、在表现状态上，非法是主动性的作为；违法则可以是作为、不作为或者行为的不规范。6、在程度上，非法是严重的违法，违法可以是很轻微的违法。7、在法律后果上，非法是需要予以严厉制裁的违法，必须依法承担法律责任；而违法在法定条件下则可以不予制裁。,10,什么是行医？,一是行医是实施医师职责行为的活动，这是狭义的解释二是，行医是指实施医务人员或者卫生技术人员（包括医生、护士、临床药师、检验师等）技术职务行为的活动。三是，行医是指从事或者开展诊疗活动的行为活动，即实施医疗机构法定职能行为的活动，即医疗执业活动。,11,医疗执业活动,诊疗是通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康。诊疗行为可以分成医疗检查、诊断和治疗行为三个方面。,12,在认定行医行为的过程中需要说明3 个问题：,1、诸多具体的诊疗行为既可以独立存在、单独实施，也可以是一个完整诊疗活动的中间或者起始环节。2、一个独立存在的医务人员，通过实施了具体诊疗行为，完成了一次诊疗过程，即属于行医活动；如果这个行为仅是完整诊疗过程的一部分时，只能认定为行医的行为而不是行医活动。,13,3、一个主体，虽然没有直接实施某一个具体的诊疗行为，但是通过一定的方式，使这些医务人员的单个行为，集合成一个相对完整的诊疗过程，这个主体的行为，属于行医活动或者诊疗活动，即行医活动。,14,什么是非法行医？,1、严格意义上的非法行医 非法行医是指没有依法取得相应法定资格（权能）的机构和个人，从事诊疗活动的行为，即所谓无证行医。无证行医属于非法行医的范畴，是非法行医的一部分，打击非法行医重点是取缔无证行医。,15,什么是非法行医？,2、宽泛解释的非法行医非法行医是指不合法地从事医疗活动，具体是指违反中华人民共和国执业医师法、中华人民共和国母婴保健法、医疗机构管理条例等有关卫生法律法规的行为。,16,2、宽泛解释的非法行医 按照非法就是不合法、违法的观点有些同志认为，行医者只要在行医过程中违反了法律法规的规定，就应当认定为非法的行医。 这样的解释过于宽泛，既不符合法的精神，也不符合法的具体规定和实际情况。,17,什么是非法行医？,3、专项行动对非法行医的界定其一，无证行医行为。无证即无权能、无资格，是严格意义上的非法行医活动，重点打击对象。其二，医疗机构聘用非卫生技术人员行医，医疗机构虽然具有合法资格，聘用非卫生技术人员属于行医中的违法 但是被聘用者无资格、无权能，其行医属于非法行医行为；医疗机构的行医活动属于面上的正当合法，环节点位上的非法。,18,什么是非法行医？,其三，医疗机构对外出租承包科室。医疗机构虽然具有合法资格，出租出包科室相当于将医疗机构执业许可证出租、出借、转让属于行医中的违法；但是承租承包者以获得的假象资格、权能开展诊疗活动，实际上无资格、无权能，属于非法行医活动。,19,什么是非法行医？,其四，擅自开展性病诊疗活动。没有取得医疗机构执业许可证开展性病诊疗活动，是严格意义上的非法行医活动，应当严厉打击； 医疗机构未经批准开展性病诊疗活动，虽然可以属于行医中的违法，但是性病诊疗特许项目，未经特许为无资格，是局部的非法行医活动。,20,什么是非法行医？,其五，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠手术， 一是须经批准才能实施的行为，未经批准属于无权能的非法； 二是属于严重损害社会利益的非法； 三是属于触犯法律严厉禁止性规定的非法。,21,其六，诊疗活动超出登记范围， 医疗机构诊疗活动超出科目登记范围，超出了法定许可范围，其行为实际上属未经批准的非法行为。其七，非法从事医疗美容诊疗活动， 医疗美容活动，需科目登记批准，且对主诊医师有更高的准入条件。,22,非法行医的定义（多数派）,“非法行医”是指未经法律授权机关批准许可，擅自开业从事医疗卫生技术工作，扰乱医疗管理秩序的行为。,23,非法行医的特征,1、客体特征 主要客体：国家对医疗机构和医务人员的管理秩序。 次要客体：社会公共卫生（不特定多数人健康生命安全）2、客观方面：违反法律法规规定开展诊疗活动。医疗机构管理条例实施细则第八十八条第一款：“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”,24,3、主体特征,从事医疗执业活动主体特征的内涵分为三层意思：一是医疗机构要有执业许可证，医师要取得执业医师资格证书；二是医疗机构要在执业许可证效期内执业，医师要在辖区内的卫生行政部门注册，取得医师执业证书；三是医疗机构和医师都要按照卫生行政部门规定的地点、执业类别、执业范围、从事相应的医疗、预防、保健业务。,25,以上三层内容相互关联，缺一不可。由此观之，在我国从事医疗业务，对于医疗机构而言，应当取得医疗机构执业许可证，对于医务人员而言，应当取得执业医师资格并注册取得医师执业证书。同时，执业医师法、医疗机构管理条例对医生的执业的地域、执业范围等也有明确规定。,26,4、主观方面,1.非法行医主观上是故意；2.对人身伤害是过失。,27,非法行医主体主要表现形式,（1）未取得医疗机构执业许可证擅自执业的；（2）逾期不校验医疗机构执业许可证仍从事诊疗活动的，或者拒不校验的；（3）通过买卖、转让、租借等非法手段获取的医疗机构执业许可证 开展诊疗活动的；,28,非法行医主体主要表现形式,（4）使用伪造的医疗机构执业许可证 开展诊疗活动的；（5）未取得医疗机构执业许可证的药品经营机构开展诊疗活动的；（6）医疗机构诊疗活动擅自超出登记范围增加诊疗活动科目或未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的；,29,非法行医主体主要表现形式,（7）使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；（8）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的；（9）未取得执业医师或未经医师注册取得执业证书，从事医师执业活动；,30,非法行医主体主要表现形式,（10）执业医师未经变更注册异地点执业的； （11）未取得国家颁发的有关合格证书，擅自从事婚前医学检查、遗传病检查、产前诊断或者医学技术鉴定；施行终止妊娠手术、进行胎儿性别鉴定的；（12）医疗机构未经批准擅自从事计划生育技术服务的行为；计划生育技术服务机构未经批准、擅自开展计划生育技术服务管理条例规定以外的其他临床医疗服务项目的行为,31,非法行医主体主要表现形式,（13）未经卫生部和外经贸部批准，成立中外合资、合作医疗机构并开展医疗活动或以合同方式经营诊疗项目的；（14）外国医师来华短期行医未经注册或取得外国医师短期行医许可证的;（15）未经卫生行政部门审批和登记注册的军队编外医疗机构。,行政法意义上的“非法行医”与 刑法意义上“非法行医”的区别,33,刑事上的非法行医是一种刑事犯罪行为，需要考虑：犯罪主体、主观状态、客观方面、危害后果等因素，认定其罪责比较严格。 行政上的非法行医在认定上主要考虑客观上的违法性，相比之下比较简单。,34,一是虽然行政上的非法行医和刑事上的非法行医，其行为主体都是无资格、无权能的行医活动，但是刑法在确定标准时更加严格。 行政上非法行医的主体可以是个人，也可以是机构、组织；而刑事上非法行医的主体只能是个人，不包括机构、组织。,35,二是虽然行政上的非法行医和刑事上的非法行医，都是无资格实施诊疗行为，但是刑法上需要附加情节或者后果。三是虽然两者都需要认定非法行医的行为，但是对其行为的宽泛程度要求不同。在行政上非法行医范围较大，较宽泛；刑事上非法行医仅是个人的无资格行医行为，不包括其他非法行为，涵盖的行为范围很窄。,36,四是虽然两者都强调没有资格，但是含义也不一致，行政上资格、权能有多种表现形式，例如执业许可证、医师资格证和执业证、母婴保健技术服务许可证和合格证、乡村医生从业证、医学院校毕业生的实习资格等等，各种资格不能混用； 而刑事上仅强调医生执业资格，只要取得任何一种医生的执业资格，都难以认定非法行医,37,总之刑事上的非法行医是一种触犯刑律的非法行为，具有很严重的社会危害性和危害后果；一般情况下危害后果没有出现罪责被追究的难度较大。 而行政上的非法行医，是一种侵犯行政管理秩序和行政社会关系的行为，是客观上违反了行政法律法规规定的行为，只要确定了客观上的违法性，具备了非法行医的基本特征，法律法规明确给予行政处罚即可处罚。 不能用刑事上的非法行医要件衡量行政上的非法行医活动，否则会导致行政上的不作为。,38,行政法意义上的“非法行医”,主体： 单位 个人违法行为认定：1.未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动；2.取得了医疗机构执业许可证违规开展诊疗活动；3.未取得医生执业资格擅自开展诊疗活动；4.取得医生执业资格违规开展诊疗活动；,39,法律责任：,至于进行诊疗行为的是取得医生执业资格的人还是“未取得医生执业资格的人”，都不影响对其违法性质的认定。只是对于“未取得医生执业资格的人”非法行医，除要追究其行政法律责任外，情节严重者还要依法追究其刑事法律责任。,40,刑法意义上的“非法行医,主体： 个人违法行为认定：1.“未取得医生执业资格”，并实施了“行医”的行为；2.“情节严重”或者“严重损害就诊人身体健康”或“造成就诊人死亡”的。,41,法律责任：,1.以个人的名义从事犯罪行为还是在医疗机构中以职务行为的名义从事犯罪行为，都不影响本罪的认定；2.对于“未取得医生执业资格的人”在医疗机构中以职务行为实施“行医”行为的，除要追究行为人的刑事法律责任外，还要追究该医疗机构“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的行政法律责任；3.对“未取得医师执业资格”非法行医”的人，依照执业医师法第三十九条规定，予以取缔，没收非法所得及药品、器械，并处十万元以下的罚款。,42,医疗机构无证行医（非法行医）,擅自执业（无证行医）未取得医疗机构执业许可证开展诊疗活动的；（吊销、注销）通过买卖、转让、租借等非法手段获得医疗机构执业许可证开展诊疗活动的；使用伪造、变造的医疗机构执业许可证开展诊疗活动的；未取得医疗机构执业许可证的药品经营机构开展诊疗活动的；,43,医疗机构未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的；非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的;未经许可和变更登记单位内部医疗机构向社会开放的。医疗机构冒用标有其他医疗机构标识的票据、病历册、处方及检查申请单、报告单、各种医学证明文件、药品分装袋、制剂标签等。医疗机构未取得母婴保健技术服务执业许可证 开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、结扎手术、终止妊娠手术 及助产技术业务。,44,人员无证行医（非法行医）,以不正当手段取得医师执业证书行医的违反执业医师法有关规定的（37条的12种行为）未经批准擅自开办医疗机构行医非医师行医的,45,人员无证行医（非法行医）,经注册的医师在非医疗机构内行医。 取得医师资格证书后，未经注册取得医师执业证书行医的。 未取得母婴保健技术考核合格证书，而从事母婴保健技术服务（婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、结扎手术、终止妊娠手术助产技术等）。 未取得医疗气功技能合格证书，而从事医疗气功活动。,46,医疗机构管理条例,第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。,47,执业医师法,第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,48,查处非法行医的法律适用问题,查处非法行医的法律适用，是卫生行政机关按照法定职权和程序将法律规定正确运用到具体的非法行医案件处理中的活动，是查处非法行医案件的关键环节。也是卫生行政部门执行法律的具体活动。,49,对非法行医的法律适用，主要是是否给予行政处罚，怎样给予处罚、给予什么处罚的问题。也可以说是行政处罚的适用，是对行政法律规范规定的行政处罚的具体运用，是把行政法律规范规定的行政处罚原则、形式、具体方法等运用到具体非法行医案件的活动。,50,法律适用中的有关问题,查处非法行医的法律适用，主要是两个方面: 一是对非法行为的定性； 二是行政处罚的运用。 对何种违法行为如何定性和适用哪一个法律规定处罚的问题。,51,第一，给予处罚要看是否具备构成被处罚行为的必要条件,1、客观上违反了行政法律规范 2、行为主体具有责任能力 3、法律、法规、规章明确规定该行为应当受到处罚 三个条件同时具备即可给予处罚，不应考虑非相关因素。,52,第二，适用法律条款要到位,一是，该处罚的主体要处罚到位，可以罚重放轻，不能罚轻放重。 发现的问题：对聘用非卫生技术人员行医，只罚了单位，没有依据执业医师法处罚无证行医人；对出租承包科室只罚医院，没有依据医疗机构管理条例处罚承租承包者等。 非医师行医和承租承包者无证行医，都属于非法行医，没有给予处罚。违背了法律要严厉制裁非法的立法精神，是一种行政执法中的违法不作为。,53,二是，应当适用的条款和处罚种类要用足。实施行政处罚，可以自由裁量，但是必须符合法律的规定，不能放弃法律羁束性规定的处罚种类和幅度。 发现的问题，对无证行医，仅给予罚款，不依法没收非法所得和药品器械。没收是法定的对非法行医的处罚，法律规范没有赋予卫生行政部门有自由裁量的权利，放弃此种处罚，实际上是放弃了公权力，属于行政的违法。,54,适用法律的几个具体问题,如何适用执业医师法第三十九条或医疗机构管理条例第四十四条？,55,卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复(卫政法发200581号),一、对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据医疗机构管理条例第四十四条的规定，进行处罚。二、对乡村医生的日常监管，包括执业机构、场所等方面，应当适用医疗机构管理条例和乡村医生管理条例。,56,卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律问题的批复(卫政法发2005428号),根据执业医师法和医疗机构管理条例的规定，任何单位和个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗病人的行为违反了上述法律法规的规定，应当根据情节轻重，按照执业医师法第三十九条和医疗机构管理条例第四十四条处罚。,57,57,执业医师法第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类，一是非医师行医，二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”，在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”或称之为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”这一问题，因为事实上二皆的违法行为模式相类似，但法律后果（法律处理）却明显不同，如何适用法律？,58,58,1.上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原则的适用。 虽然执业医师法第三十九条与医疗机构管理条例第四十四条对于医师未经批准（即未取得医疗机构执业许可证）擅自执业的违法行为，规定了不同的法律后果，但从两个法律规范的违法主体上看，可以看出，执业医师法第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法主体是“医师”，而医疗机构管理条例第四十四条的违法主体是一般主体，因此，对未取得医疗机构执业许可证擅自行医的医师来说，执业医师法是上位法，是特别规定，而医疗机构管理条例则是下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准开办医疗机构（即未取得医疗机构执业许可证）执业的医师应适用执业医师法第三十九条。,59,59,2.医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。 医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了述到行医目的采用的一个方法（手段），虽然这一牵连性违法行为同时触犯了执业医师法和医疗机构管理条例，但两个法律规范规定的法律后果比较，执业医师法显然比医疗机构管理条例法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原则，对于未经批准擅自开办医疗机构（即未取得医疗机构执业许可证）行医的医师，应适用执业医师法第三十九条。,60,60,牵连行为：,牵连行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为,其方法行为或结果行为又触犯其他法律规范的违法形态.其特征是:1为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为;2所实施的数个行为,触犯了数个不同法律规范;3所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。牵连的形式表现有三种：、目的行为与方法行为牵连；、目的行为与结果行为牵连：、同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。牵连行为从一重罚处断,61,61,执业医师法第三十九条违法主体 ？,非医师,非医师,医 师,未经批准擅自开办医疗机构,非医师,医师未经批准擅自开办医疗机构行医,非医师行医,62,一种：根据设置者与行医者是否同一人分别适用法律。,1.设置者与行医者不是同一人 （1）对设置者，适用医疗机构管理条例第四十四条。 （2）对行医者，适用执业医师法第三十九条。 2.设置者与行医者是同一人 未经批准擅自开办医疗机构行医，适用执业医师法第三十九条。,63,另一种是：视违法主体是“医师”或“非医师”分别适用法律。,1.违法主体是非医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别裁量，合并处罚。）（1）对设置行为，适用医疗机构管理条例第四十四条。（2）对行医行为，适用执业医师法第三十九条。2.违法主体是医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连，按上位法特别规定择一重罚）医师未经批准擅自开办医疗机构行医，适用执业医师法第三十九条。,64,乡村医生从业管理条例法律适用问题,一、乡村医生从业管理条例第二条明确规定，“本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。”该法律规范具有明确的地点定位村医疗卫生机构。适用于乡村医生从业管理条例重要界定点：一是人员资质定位，即取得乡村医生执业证书的乡村医生；二是执业地点定位。即在村医疗卫生机构从事预防保健和一般医疗服务。,64,65,65,乡村医生从业管理条例第二条 本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。 村医疗卫生机构中的执业医师或者执业助理医师，依照执业医师法的规定管理，不适用本条例。,卫政法发2004112号）批复：1.乡村医生从业管理条例所规定的“村医疗卫生机构”，是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗服务的村卫生室（所、站）、村社区卫生服务站，属于非营利性医疗卫生机构。在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照执业医师法、医疗机构管理条例的规定进行管理。 2.农村地区“撤村改居”作为城区的组成部分后，原村医疗卫生机构和相关卫生技术人员应按照执业医师法、医疗机构管理条例的规定进行管理，不再适用乡村医生从业管理条例。,乡村医生从业管理条例的重要定位原则：一是人员资质定位：即取得乡村医生执业证书的乡村医生；二是执业地点定位：即在村医疗卫生机构从事预防保健和一般医疗服务。,乡村医生从业管理条例第四十二条 未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔，没收其违法所得以及药品、医疗器械，违法所得5000元以上的，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处1000元以上3000元以下的罚款；造成患者人身损害的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,尤以执业地点定位原则为其根本！,66,66,乡村医生从业管理条例第十七条 乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业；变更执业的村医疗卫生机构的，应当依照本条例第十三条规定的程序办理变更注册手续。第四十条 乡村医生变更执业的村医疗卫生机构，未办理变更执业注册手续的，由县级人民政府卫生行政主管部门给予警告，责令限期办理变更注册手续。,（卫政法发2004270号）批复：一、依据医疗机构管理条例和乡村医生从业管理条例的规定，乡村医生必须在取得医疗机构执业许可证的村医疗卫生机构执业，并且必须在注册的执业地点内执业。二、违反上述规定的应按照医疗机构管理条例第四十四条和乡村医生从业管理条例第四十条的规定处理。,，适用乡村医生从业管理条例第四十条处理；变更的执业地点是非村医疗卫生机构适用执业医师法、医疗机构管理条例,注意：因变更的执业地点是否为村医疗卫生机构而适用法律不同！,67,67,因此，对乡村医生擅自变更执业地点案件查处中，我们应针对执业地点予以区别使用法律。一是擅自变更的执业地点仍是村医疗卫生机构，应适用乡村医生从业管理条例第四十条。二是擅自变更的执业地点是非村医疗卫生机构（如城镇个体诊所），应适用执业医师法第三十九条。三是擅自变更的执业地点为未取得医疗机构执业许可证的非法机构，对人员和非法机构分别适用于执业医师法第三十九条和医疗机构管理条例第四十四条。,68,68,1、如何看待乡村医生出诊？卫生部关于对乡村医生从业管理条例实施中有关问题的批复（2004年4月12日 卫政法发2004112号）“1.乡村医生从业管理条例所规定的“村医疗卫生机构”，是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗服务的村卫生室（所、站）、村社区卫生服务站，属于非营利性医疗卫生机构。在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照执业医师法、医疗机构管理条例的规定进行管理。”,69,69,卫生部关于医师执业注册中执业范围的暂行规定 “五、医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业：（一）对病人实施紧急医疗救护的；（二）临床医师依据住院医师规范化培训规定和全科医师规范化培训试行办法等，进行临床转科的；（三）依据国家有关规定，经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等；（四）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。” 根据上述规定精神，乡村医生在其执业村医疗卫生机构所辖服务区域内巡诊、出诊均应视为合法执业。,70,法律责任,取缔(责令停止执业活动) 没收其违法所得及其药品、器械 罚款 对医师吊销其执业证书 给患者造成损害的，依法承担赔偿责任 构成犯罪的，依法追究刑事责任,71,1、取 缔,72,关于取缔的性质？,关于对医疗机构管理条例执行中有关问题的批复（卫法监发1998第15号）执业医师法第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。医疗机构管理条例第44条规定：“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。 卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证程序的规定。,73,关于取缔文书的使用问题,一、使用卫生监督意见书无证行医查处执法文书卫生监督意见书.doc二、取缔决定书（卫生部拟增加文书）无证行医查处执法文书取缔决定书.doc三、取缔公告无证行医查处执法文书公 告.doc,74,2、没收其违法所得及其药品、器械 这是法律法规规定的法定罚种，必须依法进行，不得自由裁量。,75,违法所得计算,广西壮族自治区卫生厅： 你厅“关于请求对医疗机构管理条条例中所指“没收违法所得”得具体应用问题作出解释的函”（桂卫政20002号）收悉。经研究，答复如下： 医疗机构管理条例第四十四条中“非法所得”指未取得医疗机构执业许可证擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。 卫生部法监司关于对医疗机构管理条例中“非法所得”含义解释的答复（卫法监法发2000第45号，2000年4月13日）,76,3、罚款,依据医疗机构管理条例第四十四条和细则第七十七条的规定，有以下七种情形的属于情节严重的,77,（一）因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚； （二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员； （三）擅自执业时间在三个月以上； （四）给患者造成伤害； （五）使用假药、劣药蒙骗患者； （六）以行医为名骗取患者钱物； （七）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。 这些问题是否存在影响行政处罚的裁量。,78,对医师吊销医师执业证书,一般理论上可以由违法行为发生地的卫生行政部门实施吊销，再抄告原发证机关进行注销。法律上有规定由原发证机关吊销的例外(如护士条例),79,中华人民共和国行政许可法,第六十四条 被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。,重点是:违法行为发生地,80,非卫生行政许可决定行政机关 可以吊销外地卫生行政许可吗？,“违法行为发生地” 行政处罚管辖原则!“吊销” 属行政处罚。违法行为发生地卫生行政部门 依法“吊销” 抄告作出卫生行政许可决定行政机关 依法“注销”。理论如此，实际上操作困难！护士条例第三十一条：护士在执业活动中有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门依据职责分工责令改正，给予警告；情节严重的，暂停其6个月以上1年以下执业活动，直至由原发证部门吊销其护士执业证书：,81,行政处罚决定书内容,（1） 当事人的姓名或者名称、地址；法人或者其它组织的，则写明其名称、地址及法定代表人有关情况。（2） 违反法律、法规或者规章的事实和证据违法事实必须明确、具体，包括违法行为发生的时间、地点、经过及造成的后果等；证据应当写明证据的种类、来源；言词证据应当写明证人的姓名、地址；鉴定结论应当写明鉴定机关、鉴定单位的名称及鉴定人的姓名、职务等。,82,行政处罚法决定书,无证行医查处执法文书行政处罚决定书.doc,83,二、医疗执法中的常见问题,办案前的准备工作不充分程序不合法文书书写不规范现场取证手段少，取证不充分引用法律法规错误量刑不当主体认定不准确认定违法事实不准确不善于运用法律条文处理复杂问题,84,医疗执法常见问题,主体认定问题证据收集问题适用法律法规问题执法文书不规范问题,85,医疗执法常见问题,1.主体认定问题(1)案卷中缺乏证实当事人主体资格的印证资料，如没有营业执照复印件，有的有复印件但没有当事人确认的文字及单位印章。(2)当事人基本情况书写时单位与公民不分，有法人资格的属于单位，单位全名写在前面，以个体工商登记的是作为公民个人处罚的，也把店名或厂名写在前面。,86,医疗执法常见问题,1.主体认定问题(3)现场检查或做询问笔录时，被检查人、被询问人签名为非单位法人代表或负责人时，不标注签名人身分、职务、与负责人的关系，其他人代收处罚决定事先告知书、听证告知书、行政决定书，没有当事人委托书等等。(4)陈述申辩人不是法人代表或负责人时，没有当事人的委托书。,87,医疗执法常见问题,2.证据收集问题（1）证据单薄，仅有现场检查笔录、询问笔录，个别甚至未制作询问笔录，很少有照片、录像、实物、帐册等证据，简易程序的处罚证据材料更少。（2）有违法所得时未进行违法所得的取证。（3）复印件作为证据时，未经当事人签字盖章认可，也不注明“与原件一致”。,88,医疗执法常见问题,2.证据收集问题（ 4）现场检查笔录制作时不坚持客观描述为主，过多模糊评价，用字不够严谨，不能简单明确地反映出违法行为。（5）卫生监督员亮证表明身分不够规范。因卫生部统一的执法文书上有了一句简单的表明身分的话，有的不再出示证件，也不再写更具体的表明身分的内容，如单位、姓名、监督员编号，在签字时还有代签的。,89,现场检查笔录,无证行医查处执法文书现场检查笔录.doc,90,询问笔录,无证行医查处执法文书询问笔录（无证行医者）.doc无证行医查处执法文书询问笔录(患者或家属).doc,91,医疗执法常见问题,3.适用法律法规问题（1）遗漏罚种，较常见的是遗漏警告、责令改正，对于已经出售的违法食品，没有作出公告收回的决定，对于禁止生产经营的食品没有作出禁止生产经营的决定，对于应销毁的食品没有作出责令销毁的处罚决定。,92,医疗执法常见问题,3.适用法律法规问题（2）常常出现引用错误、引用不全、引用不确切问题。（3）以卫生监督意见书代替行政处罚决定书，在卫生监督意见书上作出警告的处罚决定。,93,医疗执法常见问题,4.执法文书不规范问题（1）当事人基本情况要素不全，检查内容描述也不规范。（2）现场检查笔录、询问笔录未经当事人注明“以上笔录属实”，制作人也没有在末尾处注明“以下空白”。（3）案由表述不够确切、规范。,94,医疗执法常见问题,4.执法文书不规范问题 （4）笔录中有涂改、修改的地方处理不规范。 （5）案件终结报告中的“有无异议”总是简单地写上“无”，但“异议”包括承办人之间、当事人与承办人之间的异议，应如实记录。合议记录的附页，也往往不作记录。,95,医疗执法常见问题,4.执法文书不规范问题（6）其它错字、别字、漏字。标点一点到底。乱用俗句。字迹潦草，鉴别不清楚，无法辨认。不规范缩写：慢扁，化扁，双老白，巧囊， 前肥，蛛血，一院，二院， 河边诊所。,96,卫生部关于对数种违法行为实施行政处罚问题的批复（卫法监发1998第12号）,根据食品卫生行政处罚办法第五条“在同一违反食品卫生法的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，卫生行政部门应当分别裁量，合并处罚”的规定，在对数种违法行为分别采取罚款的行政处罚时，其罚款金额应在各单项罚款额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下（以上、以下含本数）的幅度内确定。,97,罚款金额计算,分别裁量 合并处罚：罚款金额总和以下，数个违法行为中最高罚款金额以上，酌情决定执行的罚款金额。（总和以下，单项最高以上）,98,不予处罚条件,（1） 不满14周岁的人有违法行为的不予行政处罚，责令监护人加以管教。（2） 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的不予行政处罚，责令其监护人严看管和治疗。,99,不予处罚条件,（3） 违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。这里“2年”是从违法行为发生之日起开始计算的；如果违法行为有连续或继续状态的，从该行为终了之日起开始计算。（4） 违法行为较轻并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。,100,从轻或减轻的重要条件,按照行政处罚法27条的规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（1）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他人胁迫有违法行为的；（4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（5）其他依法从轻可者减轻行政处罚的。,101,行政处罚法52条,(2)当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。,102,如何从轻与减轻处罚,从轻处罚是指行政机关在法定的处罚种类、形式和幅度内，选择较轻的处罚方式或者在一种处罚方式允许的幅度内选择较低进行处罚。减轻处罚是指行政机关在法定的处罚方式或处罚幅度最低限以下，对违法行为人适用行政处罚。从轻：低限以上，靠近低限；减轻：低限以下,103,行政处罚事先告知和听证告知的问题,关于行政处罚事先告知和听证告知的问题，主要涉及接受较重行政处罚的当事人权利的行使问题，操作上学界与司法行政部门以及具体个人对行政处罚法的理解不尽一致。 主要有四种:,104,第一种是要求听证权是陈述申辩权的一种特殊形式，执法部门已经告知被处罚人有要求听证权的，可以不再进行一般的事先告知，形式上是只送达行政处罚听证告知书。需要注意的是该种告知并未保障当事人在放弃听证后依然享有的陈述申辩权。第二种是事先告知与听证告知并列送达进行，这种方式给人的感觉是陈述申辩权与要求听证权是相互排斥的权利，否则送达行政处罚事先告知书的行为是多余的。而且两种同时送达会使被处罚人错误理解。,105,第三种是先进行听证告知，等当事人到期不要求听证或者听证结束后，再送达行政处罚事先告知书。这种操作把事先告知理解成孤立的为告知而告知。第四种是在行政处罚听证告知书上加上：“如你（单位）对此有异议，根据中华人民共和国行政处罚法第三十一条和第三十二条的规定，也可在 xx 年 x 月 x 日前到 xxxx 进行陈述和申辩，逾期将视为放弃陈述和申辩。” 该种告知完全保障了当事人在放弃听证后依然享有陈述申辩权。,106,行政处罚事先告知,行政处罚事先告知无证行医查处执法文书行政处罚事先告知书.doc行政处罚听证告知无证行医查处执法文书行政处罚听证告知书.doc,107,证据先行登记保存7日内作出处理决定,行政处罚法第三十七条第二款的规定，对于登记保存的证据，行政机关应当在七日内及时作出处理决定。卫生行政处罚程序第二十二条规定：“卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准，可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外。,108,证据先行登记保存处理决定书使用注意,需要注意的是：如果需要对保存物品予以没收，销毁或继续登记保存等处理时，绝不能以证据先行登记保存处理决定书来代替行政处罚决定书或卫生行政控制决定书或另行制作的证据先行登记保存决定书。,证据先行登记保存,查证无违法行为,查证存在违法行为，需进一步确认,查证存在违法行为，需依法处理,解除保存,另行制作证据先行保存决定书或行政控制决定书,解除保存依法处理（处罚决定书等）,109,执法实践中的几种操作方式,一是在7日期满时，再续制新的证据先行登记保存决定书，再行保存7日，反复续保，直至案件最终处理。二是在7日期满时，先制作一份证据先行登记保存处理决定书注明对保存证据作出以下处理决定：“继续先行登记保存”，再续制新的证据先行登记保存决定书，反复续保，直至案件最终处理。,110,执法实践中的几种操作方式,三是在7日期限内，制作证据先行登记保存处理决定书，注明对保存证据作出如下处理决定： “由于当事人的行为已经涉嫌违反了法律法规的规定，本机关已于年月日立案，由于案件查处的需要，对上述先行登记保存的物品，本机关决定作为物证随案移送。”,111,证据先行登记保存处理决定书,无证行医查处执法文书证据先行登记保存处理决定书.doc,112,几种操作方法的比较,第一种作法显然没有进行“处理”，存在较大程序违规风险；第二种方式是在形式上作了“处理”但实质上仍然属于简单续保，其操作繁杂，也难以有效控制程序违规风险；第三种方式利用了法律、法规及规章并未对“处理”方式作出明确规定的“自由裁量”空间，即简单实用又最大限度减少了程序违规风险，,三、非法行医涉嫌犯罪案件的移送,114,“非法行医罪”认定：,中华人民共和国刑法第三百三十六条第一款 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 1.未取得医生执业资格的人？责任主体 2.情节严重？定罪情形 3.严重损害就诊人身体健康？量刑情形,115,最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过，法释20085号）,最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释已于2008年4月28日由最高人民法院审判委员会第1446次会议通过。现予公布，自2008年5月9日起施行。 二八年四月二十九日 为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：,116,第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。,医生执业资格 医师资格,117,卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复（2004年6月3日，卫政法发2004178号）1对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的，按照医疗机构管理条例第四十八条的规定处理。2对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照中华人民共和国执业医师法第三十九条的规定处理。3取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的，按照医疗事故管理条例第六十一条的规定处理。,118,卫生部关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复卫政法发2006483号,山西省卫生厅： 你厅关于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开展家庭接生造成孕妇及新生儿死亡有关法律适用和案件移送问题的请示（晋卫请2006165号）收悉。经研究，现批复如下： 对于取得医师资格但未经注册取得医师执业证书而从事医师执业活动的人员，按照中华人民共和国执业医师法第三十九条的规定处理，造成患者人身损害的，按照医疗事故处理条例第六十一条的规定处理。 二六年十二月十八日,119,注意：,行政处罚： 取得医师资格但未经注册 非医师行医 按照中华人民共和国执业医师法第三十九条的规定处理刑事处罚： 取得医师资格但未经注册 不构成非法行医罪 不移送司法部门 行政处罚 刑事处罚 医生执业资格 医师资格,120,明确罪与非罪标准严重非法行医犯罪访最高人民法院研究室负责人刘岚李晓人民法院报记者（本文原载年月日人民法院报）,1未取得或以非法手段取得医师资格非法行医的 第一种情形是未取得或以非法手段取得医师资格从事医疗活动的.通过医师资格考试或者职执业助理医师,既视为取得医师资格.对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动可以进行行政处罚,不宜一律按照非法行医罪处理.以非法手段取得医师资格的人,等同于未取得医生执业资格的人,主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为.,医生执业资格 医师资格,121,2、个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的 第二种情形是针对个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的行为。个人开办私立医院或者私立诊所，按照医疗机构管理条例的有关规定，取得医疗机构执业许可证后，方能开展诊疗活动。该项规定主要打击一些非法诊所，如地下性病诊所等根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。,A.适用于设置者不是开展非法诊疗活动者,设置者与开展非法诊疗活动者为非法行医共同违法人,B、设置者就是开展非法诊疗活动者，一个违法行为违反了两个或者两个