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串通招投标法律规制研究2007年第2期NO2,2007青海社会科学QINGHAISOCIALSCIENCES2007年3月MARCH,2007串通招投标法律规制研究王玉辉【摘要】串通招投标是一种双重构造的价格协议,其构成要件包括协议或协调行为为表现形式的行为要件,复数的招标人与投标人,复数投标人,行业协会的主体要件,在一定交易领域限制竞争的市场效果要件串通招投标表现为投标人间的横向串通和招标人与投标人间的纵向串通,前者实行本身违法的规制原则,后者实行合理原则予以规制【关键词】串通招投标横向串通纵向串通本身违法合理原则【中图分类号】D9222904【文献标识码】A【文章编号】100L23382O07O20O9504招投标制度是商品经济高度发展的产物,是一种竞争性的交易方式然而,为寻求不正当利益,在招投标领域中却存在着大量的违法行为,其中最为严重的即为串通行为,该行为不但使招投标制度流于形式,而且还严重地危害了招投标的竞争机制为此,各国均通过反垄断法对其予以规制,我国反垄断法草案也将串通招投标作为垄断协议的一种在第二章中予以明确规制一,串通招投标法律性质的界定串通招投标是在招投标中,招投标当事人通过事先调整,提前决定中标预定人,使投标活动流于形式,招投标竞争机制无法发挥作用的违法性行为美国,日本等国家从维护市场竞争秩序的角度,根据反垄断法将其认定为限制竞争协议的一种进行规制对于限制竞争协议,各国有不同的称谓,德国称为“卡特尔“,日本称为“不正当交易限制“,我国反垄断法草案称为“垄断协议“,尽管各国表述不同,但一般都认为限制竞争协议本质是一种通过相互拘束或相互协调限制竞争的共同行为串通招投标是一种与价格有关的限制竞争协议在一些国家,串通招投标被视为价格协议PRICEFIXING的一种,如“美国将其作为价格协议PRICEFIXING的一种形态“_】J1977年日本独占禁止法导入课征金制度时,将串通招投标和价格卡特尔一起作为和价格调整有关的卡特尔进行规制不过,多数日本学者认为在进行竞争投标时,事前决定中标预定人,由中标预定人决定中标价格进行串通招投标是对通过自由,公平竞争决定中标价格的招标程序的否定直接限制了招投标程序价格竞争机制作用的发挥,所以,应将其作为与成交价有关的卡特尔进行规制O21为此,日本在2005年修改独占禁止法时,将串通招投标修改为与“和成交价有关“的卡特尔_3在招投标中,工程项目的中标价格即为工程项目的契约价格,在自由竞争条件下,该价格应当由投标人自由竞争投标的市场价格所决定,但在串通招投标中,工程项目的中标价格往往由根据串通合意选定的中标预定人所决定因为,为了保证中标预定人中标,其他串通人会在中标预定人的投标价格下调整各自的投标价格,这样,中标预定人和其他串通人相互协调,共同控制了中标价格,不当地干预了契约价格,因此,串通招投标属于价格协议的一种本论文为河南省科技攻关项目串通招投标法律问题研究0524480021研究成果二,串通招投标的构成要件一行为要件串通招投标的行为要件,是指串通招投标人间共同实施的相互拘束对方经营活动的共同行为从各国反垄断法的规定来看,共同行为主要有两种表现方式合意和协调行为,我国反垄断法草案第8条规定禁止经营者间达成旨在排除,限制竞争或实际上具有排除,限制竞争效果的协议,决定或其他协同一致的行为作为串通招投标表现方式之一的合意,是指复数经营者间达成的相互实施避免竞争的经营活动的意思表示一致,一般表现为经营者间的协议日本称为“相互拘束“,美国称为协议AGREEMENT,而有些国家使用“合同“或“决议“,我国反垄断法草案使用了协议和决定不过,在长期,有组织的串通招投标中,合意的表现方式较为特殊,一般分为基本合意和个别投标调整合意,前者是指串通者对如何决定中标预定人等基本串通事宜达成的合意后者指串通者在个别招标项目中就如何具体决定中标预定人等达成的合意一般说来,串通招投标案件都是在“基本合意“和“个别投标调整合意“下进行的但是,值得注意的是,并不是所有的串通招投标行为都是在这两种合意下进行的,有些串通行为是不存在规定基本串通规则的基本合意,只而存在个别投标调整的合意,这种情况在我国较多作为串通招投标另一表现方式的协调行为,日本称为“共同遂行“5J,美国称为“协调一致的行为“CONCERTEDPRACTICE,也有美国学者称为“有意识的协调“CONSCIOUSPARALLELISM或“默示的共谋“TACITCOLLUSIONJ,我国反垄断法草案中称为“协同行为“协调行为是指经营者间实施的避免相互间产生竞争的行为在串通招投标中,当规制机关不能通过合意来认定串通招投标时,则可以通过协调行为予以认定,即通过个别投标项目中的投标行为协调行为对个别投标调整合意加以认定,通过数个个别投标调整合意相对于基本合意而言属于协调行为对基本合意加以认定二主体要件投标人和招标人串通招投标属于共同行为,因此,其行为主体须为两个或两个以上的经营者,单个经营者无法达成串通协议或实施协调行为在串通招投标中,招标人和投标人都能成为串通招投标的行为主体根据我国招投标法规定,招标人是依照本法规定提出招标项目,进行招标的法人或者其他组织投标人是响应招标,参加投标竞争的法人或者其他组织由此可见,在我国,招标人和投标人只能为法人或其他组织,而不能是自然人,串通行为人也一般为法人或其他组织但是,作为共同侵权行为,“除串通招投标的参加者外,教唆,帮助串通招投标的招标机关的负责人也应该承担共同违法行为责任“这时,自然人也可以作为共同侵权行为人而成为串通的主体另外,行业协会也能成为串通主体行业协会是非营利性,自我管理,自我服务的自律性组织,但其成员多为竞争性,营利性的企业,其成员很可能通过行业协会固定价格,瓜分市场等,因此,行业协会的决定也应视为企业间的协议加以规制日本独占禁止法第8条规定禁止经营者团体限制竞争的活动美国不仅禁止工业或商业行业协会限制竞争的行为,而且自上世纪7O年代以来还禁止律师,会计,工程和医疗等职业协会通过直接或间接方法限制竞争因此,在一定交易领域从事工程项目的行业协会如果制定串通规则,实施使其成员轮流坐庄等串通行为,也将成为串通招投标的主体三对市场的效果一定交易领域内限制竞争构成串通招投标,还需要满足对市场效果的要件,即一定交易领域内限制竞争“一定交易领域内实质性限制竞争“是日本独占禁止法对不正当交易限制进行规制的一个重要要件,日本在“东宝请求取消审决案件“中指出“一定的交易领域是指成立竞争关系的市场,一般是在具备商品,地域,交易方等条件下成立的“在德国,反限制竞争法没有对一定交易领域做出具体的规定,但“根据德国联邦卡特尔局和法院的司法实践,一般依地域和产品来划定市场地域市场是根据企业经营活动的地理范围确定的“【8J在串通招投标中,原则上以招标人的招标对象招标项目来划分一定的交易领域,如在某建筑工程招标项目中发生的串通招投标案件,可以将该建筑招标工程项目认定为一定的交易领域若招标人的招标对象涉及到全国,那么一定交易领域可以认定为是招标人全国性的招96标项目三,串通招投标的表现形式从串通主体间的关系来看,串通招投标可以划分为具有竞争关系的投标人间的串通和具有交易关系的招标人与投标人间的串通两种一投标人间的横向串通投标人间串通投标,是指投标人间在投标过程中达成协议内定中标人或实施协调行为,相互拘束对方的投标活动,排挤,限制其他投标人竞争,破坏招投标竞争机制作用发挥的行为投标人属于处于同一交易阶段的竞争者,所以,该串通在性质上属于横向串通HORIZONTALRIGGING该串通通常发生在某些投标商垄断某行业或地区的情况下,他们通过串通来分割市场,从而谋求高额利润如在某地区的公路工程项目中,投标人为避免相互间激烈的竞争,维护彼此间长期的共同利益关系,就会达成合理分配工程项目的协议,或通过分包工程项目,采购工程材料等制定全部工程项目的串通规则,投标参加人再根据串通规则决定中标预定人,中标预定人在决定中标价格后通知其他的投标参加人,并以该价格进行投标其他投标参加人或放弃该工程项目的投标,或将自己的投标价格调整于预定中标人的中标价格之上,从而保障中标预定人顺利中标二招标人与投标人间的纵向串通招标人与投标人间的串通招投标,是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为,相互拘束对方招投标活动,排挤,限制投标人竞争,破坏招投标竞争机制作用发挥的行为由于招标人与投标人属于不同交易阶段水平的市场主体,不具有直接竞争关系,所以,招标人与投标人间的串通行为在性质上属于纵向协议VERTICALRESTRAINTSOFTRADE在日本,招标人与投标人间的串通被称为“官制串通“,多是指政府机关或公共项目的招标机关所实施或主导的串通招投标行为】在我国,由于经济结构中公有制占有重要地位,强制招标的范围主要是国有资金投资的项目,由于招标人缺乏自我约束机制,更容易发生招标人和投标人的串通行为在很多招标项目中,招标人与投标人间的纵向串通一般都是在招标人默认或诱导下进行的招标人事前将招标项目进行合理分配,保障每个参与串通的投标人都能均衡地分得串通利益,这样,各串通投标人才会按照被选定的中标预定人决定的价格进行个别投标调整,以高于或低于中标预定人的投标价格进行投标,并使中标预定人中标四,串通招投标的规制原则在对串通招投标进行规制时,主要存在两种类型的规制原则一种类型为对投标人间的横向串通适用“本身违法原则“,对招标人与投标人间的纵向串通行为适用“合理原则“,该方式被美国,德国和欧盟等采用另一模式以日本为代表,通过反垄断法的法律条文“实质性限制竞争“标准统一对各类型串通招投标进行规制一本身违法原则和合理原则对横向价格协议适用本身违法原则PERSERULE是美国等国家或一些国际组织的通行做法由于投标人间的串通招投标一般被认定为与价格有关的卡特尔,因此,也被理所当然地适用“本身违法原则“予以禁止在美国,谢尔曼法第L条规定“任何以托拉斯或其他方式限制各州间贸易或对外贸易的合同CONTRACT,联合COMBINATION或共谋CONSPIRACY为违法“在依据“本身违反原则“对串通招投标进行规制时,只要证明串通合意存在,即可认定其为违法行为,而无需再对个别中标调整行为是否产生限制竞争的效果进行认定70年以后,特别是1977年SYLVANIA判决】叫后,美国联邦最高法院对违反谢尔曼法第L条的垂直性限制的适用范围开始缩小H,并开始对招标人与投标人间的纵向串通采取“合理性原则“RULEOFLASON,通过市场分析进行规制因为,招标人与投标人间的纵向串通属于具有交易关系的缔约当事人间的串通,其除具有限制竞争的一面外还具有促进竞争的一面,所以应通过市场分析予以判断二实质性限制竞争原则97日本没有像美国那样根据横向串通和纵向串通不同的限制竞争效果采取不同的规制原则,而是根据独占禁止法所规定的“实质性限制竞争“标准对各类串通招投标统一进行规制东京高等法院通过“束宝灭,案件“认定“实质性限制竞争是指为减少经营者问的竞争,特定的经营者或经营者团体根据自己的意思,在一定程度上限制价格,品质,数量或其他各种条件,从而产生支配市场能力的状态“纠在运用“实质性限制竞争“时,需要对市场进行经济分析因此,1990年“日美构造协议“后,日本的公正交易委员会和理论界也逐渐认识到,运用该标准对严重限制竞争的横向价格卡特尔等行为进行规制时可能会妨碍规制的效率性因此,公正交易委员会在独占禁止法的运用上通过采取“合意说“,来力图达到“本身违法“的规制效果引,即认定横向串通以合意为成立要件,于合意时成立,只要合意存在,即缔结了协议或达成了意思表示一致,就可以认定其在协议成立时产生了实质性限制竞争而对投标人与招标人间的串通招投标,仍通过对市场占有率的经济分析来决定是否具有限制竞争的效果因此,日本也在一定程度上达到了横向串通和纵向串通分别规制的效果三我国串通招投标法律规制原则的构建我国反垄断法草案第二章“禁止垄断协议“第9条中明确将串通招投标作为垄断协议的一种予以规制,但草案没有进一步明确串通招投标的规制原则从对串通招投标的高效规制来看,我国也应在反垄断法中对不同类型的串通行为分别适用不同的规制原则,即对投标人间的横向串通适用“本身违法原则“,对招标人与投标人间的纵向串通适用“合理原则“首先,两种串通具有不同的限制竞争效果投标人间的横向串通属于同一交易阶段具有竞争关系的经营者间的串通,如果同一交易阶段具有竞争关系的投标人联合起来,形成同盟,不但会侵害招标人和其他投标人的利益,还将破坏招投标制度竞争机制的作用,并严重破坏我国初步建立起来的竞争性的市场结构,因此,应实行本身违法原则予以禁止,即只要认定投标人间达成串通合意,无论是否实施投标调整行为,是否产生具体的限制竞争效果,都将违法其次,招标人与投标人间的纵向串通体现为不同交易阶段的经营者间,尤其是交易主体的串通,其既能促进市场竞争,也有可能限制竞争,所以,不能必然认定其具有限制竞争的效果,而应当通过市场分析具体判断并且,在我国串通行为主要表现为招标人主要为政府机关与投标人企业间的串通,而这种种串通行为又基于不同情况而实施,有时出于保护地方中小企业,有时出于发展本地区经济,有时出于谋取不正当利益等原因,因此,更应对该类型串通加以区别,根据其所实施的个别投标调整行为及具体的限制竞争效果予以认定第三,从规制的效果看,“本身违法原则“和“合理原则“的设置均具可操作性尽管日本通过“实质性限制竞争“和“合意说“,也达到了美国对不同类型串通采取不同规制原则的效果,但是,日本的分别规制不是通过反垄断法的直接规定来实现的,而是通过执行机构公正交易委员会和法院对反垄断法的实际执行实现的,这样就使得串通招投标的法律规制具有一定的不确定性,使得规制机关的执行缺乏可操作性而在反垄断法中明确规定横向价格协议包括投标人间的串通投标和纵向价格协议包括招标人与投标人间的串通招投标适用不同的规制原则,将会更有利于反垄断法执行机构对串通招投标的规制,增强法律规制的可操作性同时,由于我国还处于社会主义法制建设进程中,法律的明确规定,将更有助于实现“有法必依,执法必严“,更有利于实现对串通招投标的合法有效规制,健全规范的招投标制度【注释】另一类为对价格调整有影响的卡特尔,包括限制生产和出品数量的卡特尔和设备限制卡特尔等另外,共同交易拒绝在对价格产生影响的情况下,可能成为课征金缴纳对象2005年修改后的禁止垄断法中课征金的适用对象为一类为与价格有关的卡特尔,包括价格卡特尔,供给量限制卡特尔,购入卡特尔,占有率协议,对交易方的成交价带来影响的卡特尔5种卡特尔类第7条2款第1项另一类为和成交价有关的,对供给量进行实质性限制而对成交价带来影晌的,对市场占据率进行实质性限制而对成交价带来影响的,对交易方进行实质性限制而对成交价带来影响的交易第7条2款第2项日本公正交易委员于1995年1O月还公布了新的“行业协会指导方针“,该方针对事业人团体的经营括动分为三种标准1,违法行为“黑色标准“2,有可能违法的行为“灰色标准“3,原则上不违法的行为下转第127页98第二,要在社会的运动发展过程中重点研究和把握好差异与和谐之间的关系和谐是差异的和谐,没有差异就没有和谐但是,并不是所有的差异都会产生和谐,只有符合历史发展潮流的差异才能带来和谐,不符合历史发展潮流的差异则只能带来冲突和矛盾所以,对于形成和谐社会的差异首先应当有一个基本的判断标准同时,对形成和谐的差异张力的维护,也应当保持在一定“度“的范围之内和谐不是完全差异化而彼此孤立存在,“老死不相往来“,和谐也不是同质化超过了一定的“度“,就会发生质变,就可能产生相反的不和谐的结果当然,这个差异“度“也是在历史过程中不断地变化发展着的第三,要在社会的运动发展过程中重点研究和把握好民族地区的历史差异和现实差异之间的关系就是要在把据历史差异的基础上,在发展中改善现实差异各民族在发展过程中旦出现现实性差异并因此带来不和谐状态,就必须在发展中进行改善否则,现实性差异就会积淀下来成为历史性差异并继续影响社会的不和谐状态在历史的发展过程中求得和谐稳定是运动中的稳定,是历史前进中的稳定,是发展中的稳定因此,精心处理和谐与历史差异,现实差异的关系,并精心处理由此所及的稳定同发展,完善的关系,着眼于“为之于未有,治之于未乱“,及时化解各种矛盾,排除不安定因素,切实维护社会稳定是应有之意总之,要实现民族地区社会和谐,就必须正视民族差异我们有理由相信,只要上下一心,共同奋斗,和谐社会一定能在民族差异化发展基础上实现【参考文献】1万俊人寻求普世伦理M北京商务印书馆,2001552汪子嵩等希腊哲学史M北京人民出版社,1988382383【作者简介】周忠华,男,土

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