案例重点考点-司法强制拍卖理论研究

司法强制拍卖理论研究（一）司法强制拍卖的含义/刘双舟拍卖可以从不同的角度进行分类。根据决定拍卖的意志是否具有国家强制性，可将拍卖分为任意拍卖和强制拍卖。相对于任意拍卖而言，强制拍卖是指有关国家机关依照法律的规定，将被查封、扣押、冻结的财产强制予以拍卖的行为。依据委托拍卖主体的不同，强制拍卖又可以分为行政强制拍卖和司法强制拍卖。司法强制拍卖通常指由如人民法院决定和委托实施的拍卖活动。司法强制拍卖也有广义和狭义之分。广义的司法强制拍卖泛指法院在司法活动中决定实施的拍卖活动，包括民事诉讼强制执行中对被执行人财产的拍卖和法院委托的对法院依法没收的物品、冲抵罚金或罚款的物品的拍卖。狭义上的司法强制拍卖专指人民法院在民事诉讼强制执行程序中，对依法将查封、扣押、冻结的被执行财产委托商业性拍卖机构予以拍卖的活动。如无特别说明，我所讲的司法强制拍卖是指狭义上的司法强制拍卖。司法强制拍卖与指定公物拍卖是既相联系又有一定区别的两个概念。指定公物拍卖是拍卖法第九条规定的拍卖，该条第一款规定“国家行政机关依法没收的物品，冲抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。”该条第二款规定“由人民法院依法没收的物品，冲抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”这其中第二款规定的拍卖从拍卖标的角度来看，应当属于指定公物拍卖，但是从委托主体来看，又属于司法强制拍卖。但是司法强制拍卖中由人民法院委托的民事诉讼强制执行中的拍卖则不属于指定公物拍卖。（二）司法强制拍卖第一原则/刘双舟司法强制拍卖第一原则是拍卖优先原则。所谓拍卖优先，是指执行法院在对查封、扣押、冻结的财产进行变价处分时，除法律、司法解释另有规定外，原则上采用拍卖这种方式。这是拍卖自身的特所决定的，拍卖具有公开、公平、透明等特点，通过公开竞价，不仅有利于实现被执行财产交换价值的最大化，从而最大限度地实现申请执行人的债权和减轻被执行人的债务，而且有利于杜绝暗箱操作，防范执行处分权的异化。正是基于这种考虑，1998年最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第四十六条明确提出了“拍卖优先原则”。2005年1月1日施行的最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第二条规定“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”再一次重申了拍卖优先原则。当然，拍卖优先原则的适用也存在例外情形，在坚持拍卖优先原则的同时，允许将变卖的方式作为拍卖优先原则的必要补充。当事人双方及有关权利人同意变卖的财产可以变卖。对金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。（三）司法强制拍卖第二原则/委托拍卖原则刘双舟司法强制拍卖第二原则是委托拍卖原则。我国1991年的民事诉讼法首次正式确立了法院的司法拍卖权，该法第二百二十三条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”实践中，法院行使强制执行权，通过拍卖的方式对被执行人的财产进行变价时，主要有两种拍卖方式，即法院委托专业拍卖机构实施拍卖与法院自行实施拍卖。虽然1991年的民事诉讼法并未明确规定拍卖应当由执行法院自行组织实施，而是在该法第二百二十六条中规定“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产”，但是在1998年之前，民事诉讼强制执行中的拍卖事实上大多是由人民法院自行组织实施的。1998年最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）中首次确立了委托拍卖原则，该规定第四十六条要求，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖”。2005年1月1日施行的最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第三条指出，“人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督”，再次强调了委托拍卖原则。目前，委托拍卖已经成为我国法院在司法强制拍卖中采用的主导方式。（四）司法强制拍卖第三原则/及时拍卖原则刘双舟司法强制拍卖的第三原则是及时拍卖原则。及时拍卖是指法院在查封、扣押、冻结财产后，应当迅速及时采取拍卖措施1991年民事诉讼法第二百二十六条规定，“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”由于当时的民事诉讼法并未对“履行法律文书确定的义务”的“指定期间”进行明确的规定，而查封、扣押基本无期限限制，再加上拍卖变卖期间扣除在执行期限之外，导致一些法院执行案件严重迟延，查封、扣押、冻结被执行财产后，迟迟不予拍卖变价，导致案件长期得不到执行。为此，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第二条确立了“及时拍卖原则”，要求“在执行过程中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结财产后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”当然，及时拍卖并不等于立即拍卖，确定拍卖期日时应当与查封期日之间保留适当的时间，对于动产而言，至少7天；对于不动产或者其他财产权，至少保留15天。这样做一方面可以给被执行人一定的时间筹措现款清偿；另一方面，通过发布拍卖公告，可以让更多的人知悉拍卖情况来参与竞买。（五）司法强制拍卖第四原则/刘双舟司法强制拍卖的第四原则是先行评估原则。先行评估原则是指对拟拍卖的财产，在拍卖前，法院应当首先委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定将评估规定为强制拍卖的前置程序。该规定第四条要求，“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行评估”。之所以将评估作为强制拍卖的前置程序，是因为司法强制拍卖具有“拍卖标的非自有性”的特征决定的。人民法院虽然是启动和实施强制拍卖决定主体，但是拍卖的财产并非法院所有的财产，而是被执行人的财产，为了保障被执行人的合法利益在强制拍卖中不至于被侵害或轻视，将评估作为拍卖的前置程序来对执行法院处置被执行财产的权利加以合理的限制是非常必要的。就评估的具体作用而言，一是帮助执行法院准确地确定拍卖物的价值，避免出现估价畸高畸低的情形；二是便于法院依据评估价合理地确定拍卖物的保留价。现行评估原则也不是绝对的。为减少不必要的费用支出，减轻执行当事人的负担，对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，以及当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，可以不进行评估。（六）司法强制拍卖第五原则/刘双舟司法强制拍卖第五原则是保留价拍卖原则。保留价拍卖原则又称为禁止无保留价拍卖原则，是指法院在强制拍卖被执行财产时，为保障执行当事人的基本财产权利，必须对拍卖标的设定保留价，拍卖机构不得以低于保留价的价格拍卖成交。在任意拍卖中，设定保留价主要是保护委托人的利益，但是在司法强制执行中，出现了拍卖标的所有权与处分权强制分离的现象，被执行人作为拍卖财产的所有权丧失了处分权，并不享有任意拍卖中拍卖委托人所有的自由意志和权利，坚持保留价拍卖的原则与坚持先行评估原则的目的是一致的，即对被执行人的合法权益给予必要的保障。保留价的确定实际上意味着设置了一种权利制衡机制，通过这一机制可以有效地避免利益的过分倾斜，防止因拍卖价格过低对被执行人的合法权益造成损害。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定，未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。在任意拍卖实践中，拍卖可以有保留价，也可以无保留价，有无保留价通常由委托人来决定，对于那些价值较低的财产通常采取无保留价拍卖的做法。但是在司法强制拍卖中，考虑到实际操作中究竟应采取有底价拍卖还是无底价拍卖容易引发争议，因此，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第八条要求“拍卖应当确定保留价”，即司法强制拍卖一律采取有保留拍卖的做法，这就是保留价拍卖原则。（七）司法强制拍卖第六原则/效率拍卖原则。刘双舟司法强制拍卖的第六原则是效率拍卖原则。司法强制拍卖是被执行财产变现的具体措施，目的在于用卖得的价款清偿债务，被执行财产变现的价款越高，就越有利于实现债权，同时也越有利于保护债务人的合法权益，因此，追求执行效率并实现债权人和债务人利益的最大化是司法强制执行制度安排中必须考虑的一个重要因素。执行效率的高低主要取决于被执行财产变现的收益和执行成本两个因素，只有最大限度地提高被执行财产变现的收益，同时最大限度地降低执行成本，才能有利于执行效率的提高。正是基于最大限度地提高被执行财产变现收益的考虑，才确定了拍卖优先原则和拍卖委托原则。效率拍卖原则的目的在于最大限度地降低执行成本。在拍卖实践中，很难保证一次拍卖就能够成交，流拍的现象时有发生。在每次拍卖出现流拍的情况下，为了降低执行成本，允许到场的申请执行人或者其他执行债权人申请以该次拍卖所确定的保留价接受拍卖财产抵偿债务，人民法院也可以在每次流拍后主动征求债权人的意见，在其同意的情况下将拍卖财产交其抵偿债务。如果申请执行人或者其他执行债权人不愿意接受拍卖财产抵债，人民法院可以根据拍卖的具体情况降低保留价再行拍卖。但是考虑到司法资源的有限性，同时也为了防止被执行人的财产以过低的价格被拍卖，拍卖的次数又不能没有任何限制，因为执行是有成本的，司法资源也是有限的，如果执行成本过高，效率过低，当事人的利益就要受到损害。如果在某个案件上或者某个程序中花费的人力、物力过多，不仅会严重影响债权人权利的实现和损害债务人的利益，同时也将增加执行成本，并使法院执行的效率大大降低。为此，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定对拍卖的次数作了明确的限制性规定。考虑到动产的价值一般较低，不动产、其他财产权的价值一般较高或者较为特殊，因此，对动产的拍卖以两次为限，不动产、其他财产权则以三次拍卖为限。最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定中还有几项制度体现了效率原则，这些制度包括司法强制拍卖的拍卖佣金制度、合并拍卖制度和裁定重新拍卖制度等。拍卖机构进行的拍卖是一种商业活动，拍卖成交后，拍卖机构都要收取一定比例的佣金，佣金比例的高低，不但直接影响到申请执行人、被执行人、买受人以及拍卖机构的切身利益，也会影响到执行成本，从而间接影响执行的效率。民事诉讼法对执行程序中拍卖的佣金收取比例未作规定，拍卖法对佣金收取的比例也只是规定了上限，各地法院和拍卖机构在实际操作中很难具体进行把握，佣金偏高或偏低的现象时有发生。鉴于此，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定对佣金收取的比例分段作出了具体的规定，在一定程度上减少了佣金的数额，这有利于最大限度地实现债权和最大限度地减少执行成本，从而提高执行效率。实践中可能存在这样的情形，即拟拍卖的多项财产在使用上具有不可分离的关系，如果分开拍卖将严重影响各项财产的有效利用，或者分开拍卖将造成拍卖价款总额显著降低。为了避免这种情况的出现，出于提高执行效率的考虑，司法解释要求拍卖的多项财产在使用上不可分或者分别拍卖可能严重减损其价值的，人民法院应当合并拍卖。拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内交付价款，买受人逾期未交付价款的，人民法院可以裁定重新拍卖。这主要是考虑到拍卖只是执行程序中的一个环节，如果买受人无限期地拖延支付价款，势必影响到执行的效率，债权的实现也因此受到影响。（八）司法强制拍卖第七原则/法院主导原则刘双舟司法强制拍卖第七原则是法院主导原则。法院主导原则，是指执行法院的强制执行权的行使贯穿于整个强制拍卖过程，包括拍卖程序的启动、进行、中止、终结均由法院决定。法院在司法强制拍卖程序中的主导地位和主导作用主要体现在以下方面第一，是否启动强制拍卖由法院决定，拍卖机构由法院从入围拍卖机构名册中随机确定。第二，法院有权在出现法定事由时单方中止或终结拍卖程序，比如在委托拍卖后，如果遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形时，法院有权决定停止拍卖；在据以执行的生效法律文书被撤销时，或者案外人对拍卖财产提出确有理由的执行异议时，法院有权单方解除委托拍卖合同，终结拍卖程序。第三，法院有权对强制拍卖的各个环节、各个方面进行严格的监督和检查。为了保证强制拍卖活动在公开、公平、公正的原则下进行，人民法院在委托拍卖机构进行拍卖后，有权对拍卖机构的拍卖活动进行监督。如对拍卖机构进行的拍卖公告行为、拍品展示行为等进行监督，对拍卖是否符合公开的原则及参与竞买人的资格等进行审查，还可以派员到现场监督拍卖会的举行，等等。第四，法院有权对拍卖结果依法进行审查，并根据法律规定做出是否予以确认的裁定，如果发现拍卖机构与竞买人之间恶意串通，或者是竞买人之间相互恶意串通，并给他人造成损失，法院应当宣告拍卖无效。法院的主导权不是任意性的，而是由法律或司法解释明文规定的。（九）司法强制拍卖第八原则/处置权限制原则刘双舟司法强制拍卖第八原则是处置权限制原则。处置权限定原则，是指在强制拍卖中，法院虽然对拍卖标的依法享有一定的处置权，但为了充分保障执行当事人的合法权益，对法院的处置权应当予以严格限定，该原则本质上是由强制拍卖标的的非自有性决定的。由于法院依法负有变现被执行财产以实现申请执行人债权的职责，因此法院在强制拍卖中依法对被执行财产享有一定的处置权，比如决定是否进行拍卖的权利、确定拍卖保留价的权利、决定降低拍卖保留价的权利、确认拍卖结果的权利，等等。但是，由于法院对被执行财产并不享有所有权和完全的处分权，因此，法院的处置权必须受到必要的限定，以防因法院滥用权力而损害申请执行人和被执行人以及案外人的利益。根据最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定，对法院处置权的限制主要表现在以下几个方面第一，法院必须在被执行人自动履行义务后及时主动地终止拍卖程序，否则将对被执行人的权利造成损害。第二，法院应当对拍卖标的确定保留价，防止以任意低价拍卖被执行财产，损害被执行人和申请执行人的权利。同时，法院确定的保留价不得过低，而且在流拍后再次拍卖时，法院对降低保留价也应当有一个底线，不得将保留价降到无限低。第三，如果在拍卖程序中案外人对拍卖标的提出执行异议，则法院不得继续强行拍卖，而须中止拍卖，审查执行异议是否成立，否则有可能损害案外人对拍卖标的享有的合法权益。第四，人民法院在实施查封、扣押、冻结时，对标的物的价值只能作一个大致的估计，加之市场行情千变万化，因此，实践中可能会出现查封、扣押、冻结时对标的物的价值估计过低，而拍卖的价款却较高的情况。在这种情况下，如果不考虑拍卖的实际情况，仍按原计划将查封、扣押、冻结的财产全部进行拍卖，势必对被执行人的利益造成损害。因此，在拍卖财产有多项时，如果其中部分财产卖得的价款足以清偿债务和支付被执行人应当负担的费用，对剩余部分的财产应当停止拍卖，被执行人同意全部拍卖的例外。（十）司法强制拍卖第九竞买保证原则原则司法强制拍卖第九原则是竞买保证原则。竞买保证原则，是指在司法强制拍卖中，意向竞买人在拍卖前必须向人民法院先行交纳一定保证金才能取得参与竞买的主体资格。我国拍卖法中对任意拍卖和指定公物拍卖都没有竞买保证金的规定。司法强制拍卖坚持竞买保证的原则，主要有两个目的第一个目的是防止某些竞买人在拍卖时故意出高价应买后不交纳价款，扰乱和妨碍拍卖的顺利进行。实践中确实有一些竞买人参加竞买不是为了取得拍卖的财产，而是为了扰乱拍卖秩序，以达到某种不正当的目的。有的被执行人还可能通过抬高拍卖价格，妨碍拍卖的正常进行。要求参加竞买的人在拍卖前预交一定数额的保证金，可以大大减少上述情况的发生，保证拍卖乃至整个执行程序的顺利进行。第二个目的是确保重新拍卖时所增加的费用以及重新拍卖与原拍卖的差价损失，能从保证金中及时扣除。在拍卖成交或者以流拍的财产抵债的情况下，如果买受人逾期不交付价款或者承受人逾期不补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以根据具体情况裁定重新拍卖，并由原买受人承担重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖的佣金。为确保差价、费用损失及原拍卖的佣金能够及时到位，就有必要明确规定竞买人应当在拍卖前预先交纳保证金。作为例外，在拍卖价值较低的动产时，竞买人可以不预交保证金，申请执行人参加竞买的，也可以不预交保证金。拍卖的情况纷繁复杂，很难作出统一的规定，因此，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定对竞买保证金规定了一个最低标准，即不得低于评估价或市价的百分之五，具体数额由执行法院要根据拍卖财产价值的大小、竞买人以及案件执行等情况合理确定。（十一）司法强制拍卖第十原则物权裁定取得原则。司法强制拍卖第十原则是物权裁定取得原则。物权裁定取得原则，是指在司法强制执行中，买受热取得被执行财产物权实行裁定送达生效制度，而不是依登记取得制度。拍卖动产、不动产的所有权或者其他权利何时转移给买受人，直接关系到司法强制拍卖的效果和各方当事人的利益，但我国民事诉讼法对该问题未作明确规定。从近现代各国的物权立法来看，物权变动大致可以分为两大类一类是因合同等法律行为引起的物权变动，另一类则是非基于法律行为引起的物权变动。非基于法律行为引起的物权变动，是指物权的设立、变更、转让或者消灭，并非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动，此种物权变动遵循的不是一般的物权公示原则，而是法律的直接规定。对于非基于法律行为引起的不动产物权变动，许多国家的法律都没有将登记作为其生效要件。这样做一方面是因为弥补登记生效要件主义过于严格，不能完全符合社会交易便捷的要求；另一方面是因为该类物权变动或有法律的直接规定，或有国家权力的介入，其变动事实上已经发生，而且有明确的存在状态，已经符合了物权公示的要求，登记与否对交易安全没有大的影响。司法强制执行程序中的拍卖行为所引起的物权变动应当属于非基于法律行为引起的物权变动，因为被拍卖财产的物权变动不是由原权利人被执行人的意思表示决定的。因此，针对司法强制拍卖的情况，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定没有把登记作为不动产所有权转移的生效要件，而是规定不动产的所有权自拍卖成交裁定送达时起转移给买受人。同样，对于有登记的特定动产的所有权以及其他财产权，也规定自拍卖成交裁定送达时起转移给买受人。对于未作登记的动产，则规定其所有权自该动产交付时起转移给买受人。按照最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定，拍卖成交后，人民法院应当在拍卖成交裁定送达后十五日内，及时将拍卖财产移交给买受人。但在执行实践中，有些法院在拍卖成交后，既无任何正当理由，又迟迟不向买受人移交拍卖标的物，导致买受人的合法权益遭到损害，同时也影响了法院自身的威信。因此，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定对法院移交拍卖标的物的期限作出了明确的规定，人民法院必须严格按照这一期限移交拍卖的标的物。（十二）司法强制拍卖的特征/刘双舟司法强制拍卖是一种特殊类型的拍卖，是人民法院根据生效法律文书，裁定对执行案件中查封、扣押的财产进行的拍卖。与任意拍卖相比，司法强制拍卖具有如下特点第一、拍卖决定的强制性。强制拍卖具有国家强制性的特点。执行法院的强制拍卖权并非来自债权人的授与，而是国家权力体系中一项独立的司法强制权，其法律渊源不在于拍卖法，而是民诉法或强制执行法，必须由法院来行使。中华人民共和国民事诉讼法第二百二十三条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行的义务部分的财产。采取前款措施，人民法院应当作出裁定。”虽然被采取查封、冻结等是指对被执行财产从权属意义上讲属于被执行人的财产，但由于法院依法对该财产采取了强制执行措施，使被执行人对该财产的处分权受到了限制，人民法院依法取得了这些财产的处分权，拍卖是由法院根据国家赋予的执行权而决定进行的，被执行人是否同意并不影响拍卖的进行，这体现了国家意志对当事人意志的干预和强制。第二、拍卖标的特殊性。司法强制拍卖不是以拍卖标的所有权人为委托主体，而是人民法院依法或依据发生法律效力的法律文书，委托拍卖人进行拍卖活动。法院强制拍卖的不是法院的自有财产，而是被执行人的财产，因此，法院强制拍卖具有“标的的非自有性”特点。这特点决定了强制拍卖要遵守一系列不同于任意拍卖的特殊原则和规则，如评估原则、禁止无保留价拍卖原则等，坚持这些原则有利于保护当事人的合法权益。第三、拍卖目的的利他性。司法强制拍卖的目的不在于通过拍卖为委托方自己营利或实现其自身的经济目的，其目的一方面在于实现申请执行人的债权，另一方面在于充分保障被执行人的合法权益。通过拍卖实现被执行财产的最高价值，这样的制度对申请执行人和被执行人都是有利的。从本质上讲，法院的强制拍卖行为是其履行法定职责、依法执行公务的行为，而非一般的商事行为。第四、权利义务的非对等性。司法强制拍卖中的国家的强制性决定了法院必然在这一活动中居于主导地位，拍卖程序的启动、进行、中止、终结以及拍卖结果的确认都由法院主导或受法院的监督，在司法强制委托拍卖中，法院享有比拍卖机构相对多的权利，如中止拍卖的权利、撤销拍卖委托的权利以及对拍卖结果的单方确认权等等，而拍卖机构则不享有同样或类似的权利。另外，强制拍卖的复杂性也决定了法院相应享有一些特别的权利，比如，在拍卖过程中被执行人自动履行了全部义务，则法院就得终止拍卖，法院必须享有单方解除合同的权利。再比如，在拍卖过程中如有案外人对拍卖标的提出执行异议时，需要对该异议予以审查，法院必须享有单方中止拍卖的权利。因此，法院与其他拍卖当事人之间具的权利和义务是非对等的。（十三）关于司法强制拍卖性质问题的三种学术观点司法强制拍卖是人民法院依法行使强制执行权，就采取强制措施的被执行人的财产实行变现的行为，该行为所产生的法律后果不仅涉及到民事强制执行的当事人和执行法院，而且还涉及到实施拍卖的机构和被执行财产买受人之间的法律关系，此外还可能会牵涉到拍卖标的物所有权的转移等诸多问题。正因为如此，学界一直非常重视对司法强制拍卖定性的研究，试图弄清楚其性质。关于司法强制拍卖的性质，虽争论时日已久，但学界却一直没有定论。归纳起来，大致有公法说、私法说和折中说三种学术，三种学说对司法强制拍卖的法律关系、拍卖的法律效果等问题作出了不同的诠释。公法说认为，司法强制拍卖本质上属于公法范畴。与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则，买受人可原始取得拍卖物所有权，其不承受拍卖物之负担，亦无瑕疵担保请求权，拍卖一经拍定,其物上负担即归于消灭。私法说认为，司法强制拍卖本质上属于私法上买卖合同的一种。拍卖公告属于要约邀请，竞买人的应价或竞价为要约表示，拍卖师的拍定为承诺表示，二者合意而成立买卖契约，买受人继受取得拍卖物所有权，享有瑕疵担保请求权。折衷说认为，私法说和公法说各有偏颇。司法强制拍卖有双重性质，就程序法而言，拍卖是公法上的强制处分；但就结果而言，拍卖又具有私法上买卖的性质及效果，强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异，买受人继受取得拍卖物所有权，享有有瑕疵担保请求权。折衷说是将公法说与私法说加以融合吸收而形成的。上述三种关于司法强制拍卖性质的争论事实上将我们引入了歧途。（十四）为什么说关于司法强制拍卖性质的争论将我们引入了歧途关于司法强制拍卖性质的争论，无论是三种学术中的哪一观点，都将司法强制拍卖的性质看作是司法强制拍卖本身具有的、不依我们的意志为转移的一种特质，我们的任务就是通过研究和探讨，去发现其本质，只要我们对司法强制拍卖的本质认识清楚了，关于司法强制拍卖的问题就可以解决了，目前司法强制拍卖中存在的问题都源于我们对司法强制拍卖性质的认识不清。这种争论毫无疑问将我们引入了歧途。事实上，司法强制拍卖的性质不是“天生”的，而是“人为赋予”的。我们要讨论的问题不该是“司法强制拍卖的性质是什么”，而应该是“我们需要司法强制拍卖具有什么样的性质才能更好地解决我们的问题”。司法强制拍卖的性质是人为赋予的，无论是公法性质、私法性质还是公私混合法性质，都取决于我们的需要，具体讲，取决于我们希望通过司法拍卖制度想要实现的目的。我认为，在司法强制拍卖性质的问题上，各种观点之间没有“对”与“错”的区别，只有“可行”与“不可行”的区别，即有的只是哪种理论更符合时代要求或者说哪种理论更为可行的问题。从中外关于司法强制拍卖性质理论的发展历史上看，司法强制拍卖本质的理论并不是一成不变的，而是始终处于不断发展中。早期的理论更倾向于私法说，而现代理论则更倾向于公法说。另外，从法系的角度考察，司法强制拍卖制度主要存在于法国、德国、日本等大陆法系国家，而英美法系国家则鲜有采用，因此，关于司法强制拍卖的理论也主要存在于大陆法系国家。在大陆法系早期传统的民法理论中，包括司法强制拍卖在内的活动都被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖，适用民法上有关买卖合同的规定。比如，司法强制拍卖也要遵循要约和承诺的缔约程序，买受人享有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权，买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担，等等。之所以持这种观点，是因为当时的民事诉讼法学本身具有浓厚的私法色彩，在民事强制执行程序中，债权人的意思占据主导地位。德国在1913年以前就是将强制执行为视为私法行为的，日本在民法买卖一节中也设有专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。但是自20世纪初开始，伴随着民事诉讼法的公法化趋势，在大陆法系国家中，民事强制执行机构逐步取代债权人的地位，强制执行公法化理论开始占据了上风。在德国，1897年的强制拍卖与强制管理法将不动产的强制拍卖归入公法行为，1913年德国学者史坦因出版了划时代的名著强制执行的基本问题后，动产拍卖也被视为公法行为，德国从此全面采纳了强制执行为公法行为的学说。从强制执行法的发展趋势来看，如今在大陆法系国家，民事强制执行属于公法行为的观念已成为学界的通说。受此影响，司法强制拍卖公法说也逐渐占据了主流学术地位。可见，关于司法强制执行本质的理论是发展变化的，无论是私法说还是公法说，都是适应时代的产物，而无优劣之分，不同国家的制度设计也存在很大的差异。（十四）为什么说关于司法强制拍卖性质的争论将我们引入了歧途关于司法强制拍卖性质的争论，无论是三种学术中的哪一观点，都将司法强制拍卖的性质看作是司法强制拍卖本身具有的、不依我们的意志为转移的一种特质，我们的任务就是通过研究和探讨，去发现其本质，只要我们对司法强制拍卖的本质认识清楚了，关于司法强制拍卖的问题就可以解决了，目前司法强制拍卖中存在的问题都源于我们对司法强制拍卖性质的认识不清。这种争论毫无疑问将我们引入了歧途。事实上，司法强制拍卖的性质不是“天生”的，而是“人为赋予”的。我们要讨论的问题不该是“司法强制拍卖的性质是什么”，而应该是“我们需要司法强制拍卖具有什么样的性质才能更好地解决我们的问题”。司法强制拍卖的性质是人为赋予的，无论是公法性质、私法性质还是公私混合法性质，都取决于我们的需要，具体讲，取决于我们希望通过司法拍卖制度想要实现的目的。我认为，在司法强制拍卖性质的问题上，各种观点之间没有“对”与“错”的区别，只有“可行”与“不可行”的区别，即有的只是哪种理论更符合时代要求或者说哪种理论更为可行的问题。从中外关于司法强制拍卖性质理论的发展历史上看，司法强制拍卖本质的理论并不是一成不变的，而是始终处于不断发展中。早期的理论更倾向于私法说，而现代理论则更倾向于公法说。另外，从法系的角度考察，司法强制拍卖制度主要存在于法国、德国、日本等大陆法系国家，而英美法系国家则鲜有采用，因此，关于司法强制拍卖的理论也主要存在于大陆法系国家。在大陆法系早期传统的民法理论中，包括司法强制拍卖在内的活动都被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖，适用民法上有关买卖合同的规定。比如，司法强制拍卖也要遵循要约和承诺的缔约程序，买受人享有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权，买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担，等等。之所以持这种观点，是因为当时的民事诉讼法学本身具有浓厚的私法色彩，在民事强制执行程序中，债权人的意思占据主导地位。德国在1913年以前就是将强制执行为视为私法行为的，日本在民法买卖一节中也设有专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。但是自20世纪初开始，伴随着民事诉讼法的公法化趋势，在大陆法系国家中，民事强制执行机构逐步取代债权人的地位，强制执行公法化理论开始占据了上风。在德国，1897年的强制拍卖与强制管理法将不动产的强制拍卖归入公法行为，1913年德国学者史坦因出版了划时代的名著强制执行的基本问题后，动产拍卖也被视为公法行为，德国从此全面采纳了强制执行为公法行为的学说。从强制执行法的发展趋势来看，如今在大陆法系国家，民事强制执行属于公法行为的观念已成为学界的通说。受此影响，司法强制拍卖公法说也逐渐占据了主流学术地位。可见，关于司法强制执行本质的理论是发展变化的，无论是私法说还是公法说，都是适应时代的产物，而无优劣之分，不同国家的制度设计也存在很大的差异。（十五）在司法强制拍卖问题上应跳出公法与私法之争的误区民事强制执行的本质是公法还是私法本身并不重要，重要的是要解决现实问题。应该跳出公法说与私法说之争，从务实的角度出发来构建和完善我国的司法强制拍卖制度。怎样安排更可行并更能解决现实问题就怎样安排，而不要拘泥于这样的安排是否符合某种理论的顾虑。在我国，司法强制拍卖制度的设计应当以服从司法强制拍卖的目的为首要原则。强制执行依执行标的不同，可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的的债权，债务人的全部财产是其债务的总担保，而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产，执行机构取得占有后，可直接交予债权人以满足债权；而对非金钱财产，执行机构必须运用基于查封、扣押措施而取得的变价权，将非金钱财产换价为金钱，才能满足债权人债权。司法强制拍卖主要适用于对非金钱财产的执行中，其本质上是一种将非金钱财产变价的方式。因此，司法强制拍卖应当达到三个主要目的第一是实现被执行财产交换价值的最大化，只有这样申请执行人和被执行人的权益才能得到最好的保护，因为强制执行的目的在于最大限度地满足申请执行人的债权，同时最大限度地减少或消灭被执行人的债务，从而实行民事执行本身的制度目的；第二是监督和制约执行机构执行权的行使，防止执行权的异化；第三个目的在于最大限度地避免执行过程中新的纠纷的产生，维护买受人的合法权益。执行是诉讼的延续，而诉讼的目的在于解决纠纷，如果因为执行的不当，不但没有解决已有的纠纷，反而引起了新的纠纷，那就违背了诉讼的根本宗旨。而且买受人通常与原民事纠纷无权，买受人的存在本质上对解决原有纠纷是有利的或者有贡献的，如果因为“做贡献”而受到伤害，这对买受人而言是不公平的，也不利于司法强制执行制度的长远实施和人民法院的公信力的维护。被执行财产变现的方式有拍卖、变卖两种，综观各国民事诉讼法或者强制执行制度，拍卖是实现实物财产变现的首选方式。因此，我国的民事强制执行应当采用以拍卖为主、变卖为辅的执行财产变现方式。拍卖又有两种选择，即由执行法院自行拍卖和由依法设立的专业拍卖机构进行拍卖。实践证明，依法设立的专业拍卖机构因其具有的专业技术优势和市场营销优势，拍卖结果更能最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值，比执行机构自行拍卖更有效率。由依法设立的专业拍卖机构来具体实施拍卖，一方面有利于实现被执行财产交换价值的最大化目的，另一方面，能提高执行工作的透明度，体现执行的公开、公正，也有利于实现防止执行权的异化的目的。剩下的问题是，如何安排执行法院与专业拍卖机构之间的关系，这是我国司法强制拍卖制度设计的关键所在，司法强制拍卖本质理论中的私法说和公法说的主要分歧也正在于此。私法说认为，尽管执行法院在司法强制拍卖中居于主导地位，对拍卖活动享有监督权和一些特殊的权利，但是总体上讲，执行法院与拍卖机构之间是民事委托关系，司法强制拍卖的结果是民商法上的财产权利转移问题，买受人继受取得被执行财产的所有权或其他权能，买受人对买受的财产享有瑕疵请求权，如有纠纷，买受人可以起诉拍卖机构甚至处于拍卖委托人地位的人民法院。而公法说则认为，执行法院与拍卖机构之间不是民法上的委托关系，而是公法的协助关系，执行法院是拍卖的主体，拍卖机构只是执行法院的工作协助者，买受人通过拍卖原始取得被执行财产的所有权或其他权能，对其买受的财产不享有瑕疵请求权，如有纠纷，不能通过诉讼的途径解决，而只能通过执行中的监督程序来解决。（十六）公私法混合式强制拍卖制度安排最不可行我认为，如果仅仅从司法强制拍卖是为了最大限度地变现被执行财产和规范执行权的角度而言，上述私法说的制度安排和公法说的制度安排都是可行的，而折中说所主张的公私法混合制度安排恰恰是最不可行的。如果我们采私法说，执行法院就是民法上的拍卖委托人，执行法院与拍卖机构之间应当按照拍卖法的要求签订拍卖委托协议，两者之间是民事上的拍卖委托关系，拍卖机构和买受人之间是买卖关系，因拍卖产生的纠纷按照拍卖法的规定和民事诉讼法的规定解决，委托法院可以成为拍卖纠纷诉讼法律关系中的一方当事人。如果我们采公法说，那么执行法院就无需与拍卖机构签订委托拍卖协议，而只需出具司法协助通知书即可，在这种情况下，执行法院主导拍卖活动，拍卖机构仅仅是帮助执行法院完成被执行财产变现工作司法协助人，并向法院收取相应的劳务报酬，但拍卖机构与买受人之间不因拍卖产生新的法律关系，买受人不享有买受财产的瑕疵请求权，无权就买受财产的瑕疵起诉拍卖机构，一切问题均由执行法院通过执行监督程序解决，非因买受人自身的过错造成给买受人造成的损失，通过国家赔偿或补偿的救济方式解决，如果因拍卖机构的过错导致买受人的损失，应视为执行法院的过错，在国家赔偿或补偿后，执行法院可以向拍卖机构主张，比如减免佣金、扣除保证金或取消其协助资格等措施。目前，我国司法强制拍卖中的许多问题，其症结正在于我们的制度安排既没有坚持完全的私法说，也没有坚持完全的公法说，而是采取了最不可行的折中说，即公私法混合制度安排。一方面，我们在拍卖委托和实施阶段基本上采取了私法说，由执行法院与专业拍卖机构之间通过签订委托拍卖合同的方式，或形式上虽采用司法协助通知而实质上是委托方式，来委托依法设立的专业拍卖企业来具体实施拍卖，通过拍卖，拍卖企业与买受人之间又依据拍卖法和相关民商事法律形成了买卖关系。另一方面，在拍卖过程中，尤其是在拍卖成交后，执行法院又采取了公法说的态度，如果因拍卖引起了新的诉讼，执行法院又以司法拍卖属于强制执行中的公权行为为由，拒绝成为诉讼的当事人一方。这就使得司法强制拍卖的第三个目的，即最大限度地避免执行过程中新的纠纷的产生、维护买受人的合法权益和人民法院的公信力的目的无法实现。（十七）重构我国司法强制拍卖制度的基本思路我认为，应当改革和完善我国现行的司法强制拍卖制度，从有利于实现司法强制拍卖三个主要目的的角度出发来重新设计和安排我国的司法强制拍卖制度，基本思路是第一，司法强制拍卖应当坚持拍卖为主、变卖为辅的原则；第二，司法强制拍卖中行使拍卖权的主体应当是执行法院；第三，司法强制拍卖应当由依法设立的专业化拍卖机构来具体实施，其行为对外视为执行法院的辅助执行行为；第四，执行法院与专业拍卖机构之间的关系应当是司法协助关系，由执行法院向承担拍卖任务的拍卖机构支付劳务报酬（拍卖佣金）；第五，买受人原始取得被执行财产的所有权，不承受买受物之负担，也不享有瑕疵担保请求权；第六，拍卖机构与买受人之间不因拍卖产生新的民事法律关系；第七，因拍卖产生的一切问题通过司法执行途径解决，不得另行起诉，因拍卖人或执行法院的过错给买受人造成的损失通过国家赔偿或补偿的途径解决，如属于拍卖机构的过错，执行法院可扣减拍卖机构的报酬、保证金或取消其参与司法协助的资格。总之，司法强制拍卖属于何种性质并不重要，重要的是如何设计才能更好地解决现实问题，最大限度地实现民事执行的目的。（十八）司法强制拍卖的标的/刘双舟司法强制拍卖的标的，是指被人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结并委托拍卖机构进行拍卖的被执行人的财产及财产权利。司法强制拍卖实践中，司法强制拍卖标的通常为被执行人所有或依法享有处分权的财产。司法强制拍卖往往都是由金钱债务纠纷引起的，在这种案件中，被执行人的财产是其履行清偿债务的第一担保财产，强制拍卖标的通常都是被执行人所有或依法享有处分权的财产，一般不会是案外人的财产。但有也两种法定的例外情形一种情况是，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依法向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在指定期限内没有提出异议而又不履行的，人民法院有权裁定强制执行，对其财产进行拍卖。另一种情况是，保证人以其财产为被执行人提供担保的，如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，人民法院有权裁定执行其在保证责任范围内的财产，对这部分财产进行拍卖，清偿债务。司法强制拍卖标的须为人民法院采取了控制性措施的财产和财产权利。在实现金钱债权的执行案件中，如果被执行人没有现金可供执行，就要执行被执行人的动产、不动产或者其他财产权。而对动产、不动产和其他财产权的执行，一般都要经过三个阶段，即先进行查封、扣押、冻结，然后进行评估、拍卖或者变卖，最后把卖得的价款清偿或分配给债权人。可见，对被执行的财产采取查封、扣押、冻结等强制性措施是实行强制拍卖的前提。未经采取控制性措施的被执行人的财产和财产权利，人民法院不得强制拍卖。为了保证强制拍卖的顺利进行，人民法院首先必须对拍卖标的物采取控制性的执行措施，取得被执行财产的处分权，这样才能确保拍卖成交后的拍品完好、顺利的交付买受人。司法强制拍卖虽然是对被执行人的财产或财产权利进行变现的最佳交易方式，但它并不是唯一的方式，在执行工作中，虽采取了强制性控制措施，但未委托拍卖人进行拍卖的被执行人的财产还不属于强制拍卖标的，譬如查封后直接抵偿给申请执行人的财产就不是强制拍卖标的，只有经人民法院委托拍卖人进行拍卖的财产或财产权利，才是强制拍卖的标的。法律规定应当进行执行豁免的被执行人的财产，不能成为强制拍卖标的。我国民事诉讼法规定，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”，对这部分生活必需品不能强制拍卖。对被执行人所有的禁止流通物，人民法院可以查封、扣押或冻结，但不得进行公开拍卖，应交由法律规定的有关单位按照国家规定的价格收购。（十九）司法强制拍卖第一法律依据除了拍卖法以外，如果从时间角度而言，司法强制拍卖的第一法律依据是1991年的中华人民共和国民事诉讼法。强制拍卖这一执行措施在新中国成立后的1950年代即见诸最高人民法院和各地方人民法院发布的指导民事审判和执行的文件中。当时法院可以委托拍卖行拍卖，也可以自行拍卖。1958年随着拍卖行在中国大陆的消失，法院的强制拍卖也逐渐销声匿迹。到1982年中华人民共和国民事诉讼法试行颁布施行时，法院执行过程中被执行采财产的变价方式只有变卖一种，因此该法律中对司法强制拍卖未予规定。但法院的审判实践，尤其是海事诉讼迫切需要拍卖这种兼具公开性、透明度、竞争性和国际化的变价方式，最高法院于1987年8月下发的关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定中对变卖作了扩张性解释，认为民事诉讼法（试行）中的变卖措施包括对扣押船舶的拍卖。与此同时，拍卖业也于20世纪80年代在中国大陆开始复苏和复兴，全国各大、中城市相继成立了专业拍卖机构，人民法院开始利用拍卖这一形式来处理破产企业的破产财产和被扣押的外国船舶。到1991年中华人民共和国民事诉讼法民诉法典颁布时，商业拍卖和法院的强制拍卖都积累了一定的经验，1991年的民事诉讼法首次确立了法院的强制拍卖权。民事强制执行权是由人民法院行使，还是由其他机关行使，抑或由人民法院和其他机关共同行使，世界各国的情况略有不同。中华人民共和国成立后，我国法律将民事强制执行权配置在了人民法院，人民法院成为民事强制执行机关。1991年的中华人民共和国民事诉讼法规定“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”，之后，全国各地方法院依据这一规定逐步实现了审执分立，建立了专门的执行机构，配备了执行员。最高人民法院也于20世纪90年代初在经济审判庭设立执行组，后又于1995年3月设立了执行工作办公室，简称执行办。1991年的民事诉讼法第二百二十六条规定“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”该条规定首次正式确立了人民法院在民事执行中的强制拍卖权。（二十）司法强制拍卖的第二法律依据司法强制拍卖的第二法律依据是1998年出台的关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）。1991年的民事诉讼法虽然确立了人民法院的司法强制拍卖权，但是对司法强制拍卖的性质、效力和操作程序都没有做进一步的规定。由于在当时的民事诉讼强制执行实践中，通过变卖方式进行被执行财产变价简便易行且已形成习惯，因此，在民事诉讼法实行后相当一段时期内，司法强制拍卖方式并没有得到普遍使用，这期间，关于司法强制拍卖的性质和效力等问题也出现了争议。1997年1月1日，中华人民共和国拍卖法生效施行，拍卖这种具有公开、透明特征的财产变现方式明显优于人民法院习惯上采用的变卖方式，为了增强司法强制执行的透明度和提高财产变现的效率，最高法院在1998年发布的关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行），明确提出了“拍卖优先原则”和“委托拍卖原则”。该规定第四十路条要求“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）于年月日起施行，其中与拍卖活动有关的内容主要是被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清。委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除，所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权。对前款财产权，可以采取拍卖、变卖等执行措施。这一司法解释成为拍卖机构接受人民法院的委托，开展司法强制拍卖活动的主要法律依据。（二十一）司法强制拍卖的第三法律依据司法强制拍卖的第三法律依据是最高人民法院2001年出台实施的关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定。随着我国证券市场的建立和发展，民事执行中以股权为执行标的的案件越来越多。为了保护债权人以及其他当事人的合法权益，维护证券市场的正常交易，2001年8月28日，最高人民法院审判委员会通过了关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会